Решение № 6268 от 22.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10117/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Габрово срещу Решение 79 от 30.08.2023 г. на Административен съд - Габрово по адм. д. 122/2023 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-693 от 20.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция на общината в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

В касационната жалба се сочат касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Изложени са съображения за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и административния акт. Претендира разноски по представен списък.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Габрово срещу Решение РД-02-36-693 от 20.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОППР 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Габрово в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-2, 940-УР-20 от 09.12.2020 г. по обособена позиция (ОП) 1 и договор BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-3, 941-УР-20 от 09.12.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Консорциум Екса Строй по ОП 2.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Габрово е бенефициер по Административен договор от ИСУН BG16RFOP001-6.002-0008-C01, РД-02-37-32/18.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 Развитие на туристически атракции.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение 29/22.05.2020 г. на кмета на община Габрово е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР и КРР в рамките на проект РЕМО Етър Музей за креативен културен туризъм, по две обособени позиции (ОП): ОП 1 Консервация, реставрация и преустройство на къща Кръстник Колчов Хан в многофункционална музейна зала и ОП 2 - Консервация и реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито Етър и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид.

В резултат на проведената процедура са сключени:

1. Договор BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-2, 940-УР-20 от 09.12.2020 г. по ОП 1, с изпълнител ДЗЗД Консорциум Екса Строй на стойност 594 580,37 лв. без ДДС;

2. Договор BG16RFOP001-6.002-0008-С01-S-3, 941-УР-20 от 09.12.2020 г. по ОП 2, с изпълнител ДЗЗД Консорциум Екса Строй на стойност 633 544,26 без ДДС.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Установено е, че критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, с показател ТП - Техническа оценка с максимален брой точки 30 и показател ПЦ - Преглагана цена с максимален брой точки 70.

Показател (ТП) Техническа оценка (максимален брой 30 точки) съдържа изискване за описване на Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и предотвратяване на замърсяването на околната среда.

По отношение на първия показател възложителят е поставил следните предпоставки и е включил таблица за оценяване с 30, 20 и 5 т., както следва:

Участниците подготвят обяснителна записка относно мерките, които възнамеряват да предприемат в следните два аспекта от ежедневието:

• Нарушаване на физическия достъп и туристическата дейност (предотвратяване на вредното социално въздействие от СМР и КРР спрямо засегнатите лица (посетители, работещи, служители на обекта) и осигуряване на безпрепятствено функциониране на музея, съобразено с празничния календар, достъпност до сградите и съоръженията, както и до всички обекти на територията на музея).;

• Замърсяване на околната среда (емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци).

Възложителят е посочил, че участникът следва да опише и как ще осъществи мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението на договора, както и дейности за контрол върху изпълнението на предложените мерки. Посочено е също така, че при подготовка на техническите си предложения по показател Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и предотвратяване на замърсяването на околната среда, участниците в обществената поръчка следва да имат предвид следните ключово важни особености на обекта, предмет на обособената позиция, а именно:

ОП 1 - Консервация, реставрация и преустройство на къща Кръстник Колчов Хан в многофункционална музейна зала: Сградата Кръстник Колчов Хан попада на територията на РЕМО Етър и има статут на недвижима културна ценност с категория национално значение. Дейностите по изпълнение на СМР и КРР трябва да са в пълно съответствие с одобрения инвестиционен проект, съгласуван по реда на чл. 84, ал. 1 и 2 и чл. 83 от Закона за културното наследство (ЗКН) и разрешението за строеж.

ОП 2 - Консервация и реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито Етър и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид: В РЕМО Етър се намира единствената в България сбирка на народна техника на вода. Водните съоръжения в РЕМО ЕТЪР имат статут на недвижима културна ценност с категория национално значение. Дейностите по изпълнение на СМР и КРР трябва да са в пълно съответствие с одобрения инвестиционен проект, съгласуван по реда на чл. 84, ал. 1 и 2 и чл. 83 ЗКН и разрешението за строеж.

Възложителят е посочил, че участникът следва да предвиди мерки по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти при изпълнение на договора, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнение на строителните и монтажните работи, извършване консервационно-реставрационните дейности, завършване и предаване на обекта в съответствие с предложения срок за строителство. За всяка от предложените мерки се изисква да бъдат предвидени дейности за контрол и дейности за мониторинг с цел минимизиране на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху посочените аспекти. Предложението следва да е насочено към обществената поръчка и нейния специфичен обект, да отчита предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, произтичащи от Техническата спецификация и работния проект.

В случай че участникът не предложи мерки за всеки един от аспектите, както и ако не предвиди дейности по контрол, както и дейности по мониторинг, в методиката се предвижда, че ще бъде отстранен.

В таблица са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта получава оценка съответно 30, 20 или 5 точки. Оценителната таблица е приложима за оценяване на офертите и към двете обособени позиции.

Присъждането на точките по този показател е следното:

30 точки се присъждат на предложение, което отговаря на следните изисквания на възложителя:

Предвидени са поне по три или повече, съобразени със спецификата на обекта, мерки върху аспектите, идентифицирани от възложителя - за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност и предотвратяване на замърсяването на околната среда при изпълнение на СМР и КРР.

Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието, идентифицирани от възложителя, по време на изпълнението на договора. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват ежедневно.

20 точки са предвидени за случаите, в които са предвидени поне по две, съобразени със спецификата на обекта, мерки върху аспектите, идентифицирани от възложителя - за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност и предотвратяване на замърсяването на околната среда при изпълнение на СМР и КРР.

Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието, идентифицирани от възложителя, по време на изпълнението на договора. Предвидено е контролът да се осъществява през определен период по график.

5 точки са предвидени за случаите, в които са предвидени най-малко по една, съобразена със спецификата на обекта, мярка върху аспектите, идентифицирани от възложителя - за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност, и предотвратяване на замърсяването на околната среда при изпълнение на СМР и КРР.

Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието, идентифицирани от възложителя, по време на изпълнението на договора. Предвидено е контролът да се осъществява периодично без точен график.

Според административния орган методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта ТП (максимален брой 30 точки) Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР и предотвратяване на замърсяването на околната среда, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. Според административния орган в описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка има неяснота, тъй като решаващо значение за възложителя е броят на мерките, а относно тяхното съдържание няма данни как ще се извършва сравнение и оценка. По този начин комисията може да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество. Утвърдената методика не залага показатели за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което нарушава забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. б от Раздел І към Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности), за която се предвижда финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите договори.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Поради липса на основанията по чл. 146 АПК за отмяна на административния акт съдът е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилни са изводите на административния орган и съда, че методиката е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Оценката по процесния показател е обвързана от броя на мерките и по този начин не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Указанията не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярката, а единствено броя на предложените мерки, които обаче не са конкретизирани като съдържание в методиката. По този начин е възможно мерки с различно съдържание и ефект, но с еднакъв брой, да бъдат оценени с еднакъв резултат. Не е изключено като мерки да бъдат предложени и такива, които са приложими и за други обществени поръчки за СМР. В последния случай комисията не разполага с обективни критерии за преценка дали конкретната предложена мярка отговаря на техническата спецификация и дали участникът подлежи на отстраняване. Уточнението, че мерките трябва да са съобразени със спецификата на обекта, не е достатъчно за преодоляване на неяснотата на показателя, както правилно са приели административният орган и съдът.

Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта.

Неоснователни са оплакванията за неправилно определена основа на корекцията. В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства допустими разходи по проект. В конкретния случай засегнатите от нарушението разходи са всички допустими разходи по договорите с избрания изпълнител. Посочената в административния акт абсолютна стойност на финансовата корекция представлява максималната възможна стойност на корекцията. Органът изрично е отбелязал, че нейният конкретен размер следва да се преизчисли върху действително отчетените и допустими разходи. Дори да са налице откази за верификация на разходи по същата обществена поръчка, както се твърди от процесуалния представител на касационния жалбоподател, защитата срещу тях е в отделно съдебно производство, поради което касационната инстанция не следва да обсъжда тяхната законосъобразност, съответно допустимостта на разходите.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение