Решение № 2307 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10194/2009 г.

Решение № 2307 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10194/2009 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба на Тева фармасютикълс България ЕООД София против решение № 638/30.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-443/27.05.2009 г., с което е оставена без уважение първоначалната му жалба срещу мълчалив отказ на министъра на здравеопазването да изпълни свое решение № РД-17-998/15.12.2008 г., с което дружеството е определено за изпълнител на обществена поръчка за доставка по позиция № 2,4 INN CICLOSPORIN sol mg -Equoral oral solution 100 mg/ml - 50ml - до 500 000mg и позиция № 2,4INN CICLOSPORIN перорална форма Equoral 25,50,100 mg Х 50capsul - до 30 00 30 000mg в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарства по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания извън обхвата на задължителното здравно осигуряване за 2009 г." Ответниците: Комисията за защита на конкуренцията - не е взела становище. Министърът на здравеопазването също не е взел становище. Жалбата е подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. По същество, по наведените в нея доводи за неправилност поради незаконосъобразност Върховният административен съд установи от правна и фактическа страна следното: С първоначалната си жалба до КЗК настоящият жалбоподател е оспорил мълчалив отказ на министъра на здравеопазването да изпълни свое решение, с което дружеството е определено за изпълнител на обществена поръчка. За да отхвърли жалбата Комисията за защита на конкуренцията е приела същата неоснователна. Установено било, че решението на възложителя, от което жалбоподателят черпи права е било отменено от КЗК с решение № 253/17.03.2009 г., но е обжалвано от Министъра на здравеопазването и от "Софарма трейдинг" АД пред ВАС, пред който е образувано адм. д. № 5599/2009 г., което било висящо към момента на произнасянето, поради което решението на възложителя не е било влязло в сила при наличие на висящото производство. Тъй като липсвал стабилен административен акт Министърът на здравеопазването не бил предприел никакви правни действия по изпълнение на отмененото решение до произнасяне на съда. Направен е извод, че бездействието на възложителя, изразяващо се в мълчалив отказ да сключи договор за доставка на лекарства по посочените позиции е законосъобразно, поради което и жалбата срещу него е оставена без уважение. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно, тъй като противоречи на императивната законова разпоредба на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. Според същата" когато срещу решението за определяне на изпълнител е подадена жалба и е направено искане за налагане на временна мярка, възложителят сключва договор в едномесечен срок от влизането в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка". Счита, че именно в подобен като конкретния случай намира приложение цитираната разпоредба, тъй като срещу административния акт за избор на изпълнител е подадена жалба и е налице висящо съдебно производство. Единствената законосъобразна възможност за спиране изпълнение на решение за избор на изпълнител било при допускане на временна мярка"спиране на процедурата" по реда на чл. 121а и сл. от ЗОП, а направеното такова искане за спиране било отхвърлено именно от КЗК и впоследствие потвърдено от ВАС. Поддържа се и твърдение за вътрешно противоречие в мотивите. Върховният административен съд намира жалбата неоснователна. Твърденията на жалбодателя за незаконосъобразни изводи на КЗК не могат да бъдат възприети. Не може да се приеме, че решението на КЗК е в противоречие с разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, както се твърди, тъй като същата е неприложима в настоящия случай. Това е така, защото решението на възложителя е било отменено от КЗК с решение от 17.03.2009 г., което е обжалвано както от министъра на здравеопазването, така и от "Софарма трейдинг" АД. За да твърди, че е налице мълчалив отказ да се изпълни това решение жалбоподателят се е позовал на изтичането на едномесечния срок от влизане в сила на определението, с което е отказано налагане на временна мярка"спиране на процедурата". Това е допустимо процесуално, но в случая решението на възложителя както се посочи е отменено от КЗК и обжалвано пред ВАС, което създава висящност и както КЗК основателно е приела, не е налице стабилен административен акт, поради което и министърът на здравеопазването основателно не е предприел действия по изпълнение на решение на възложителя, което при това е отменено, до произнасянето на съда по създаденото висящо производство. От това следва, че установеното бездействие, квалифицирано като мълчалив отказ да се сключи договор за доставка е законосъобразно. В този смисъл са и изложените от КЗК съображения, които са мотивирали постановеното решение, поради което и същото не е лишено от мотиви, както поддържа жалбоподателят. Не се възприемат и твърденията му за вътрешно противоречие, каквото в случая не е налице. Това, че при определяне допустимостта на жалбата е взета предвид хипотезата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП касае само и единствено допустимостта и, свързана с едномесечния срок от влизане в сила определението с което е оставено без уважение искането за спиране на процедурата за обжалване на мълчалив отказ, какъвто е прието, че е налице. Именно поради това жалбата е разгледана по същество и по изложените по-горе съображения приета за неоснователна, поради законосъобразността на мълчаливия отказ. При тези съображения Върховният административен съд намира жалбата срещу решението на КЗК по изложените в нея съображения неоснователна и като такава ще следва да се отхвърли. Воден от изложеното, Върховният административен съд в състав на четвърто отделение