Решение № 8334 от 23.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3017/2009 г.

Решение № 8334 от 23.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3017/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Волф Милениум" ООД, гр. Хасково, представлявано от управителите К. Х. П. и Х. Г. М., срещу решение № 708 от 4.09.2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-409/2007 г. С жалбата са изложени доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Стамболово не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Титан Клинър" ООД, гр. Кърджали не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. С решение № 708 от 04.09.2007 г. постановено по преписка № КЗК - 409/2007 г., КЗК е оставила без уважение жалбата на "Волф Милениум" ООД, гр. Хасково против решение от 26.06.2007 г. на кмета на община Стамболово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистота на териториите за обществено ползване в община Стамболово", открита с решение № 6 от 23.04.2007 г. на кмета на община Стамболово. Производството пред КЗК е започнало по жалба на "Волф Милениум" ООД против решението на възложителя за обявяване класирането на участниците в посочената обществена поръчка, като основните доводи са били, че в нарушение на процедурата по ЗОП е отстранен от участие, поради непредставяне на документи, които не са изискани с конкурсната документация. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическата обстановка относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. КЗК е установила въз основа на доказателствата по преписката, че с обжалваното пред нея решение на възложителя е отстранен от участие жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради непредставяне с офертата на доказателства по чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а именно сертификат ISO 9001 или 14001 и проект за тристранен договор. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 6 от 23.04.2007 г. на кмета на община Стамболово е открита процедура за обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистота на териториите за обществено ползване в община Стамболово". С решението са обявени конкурсните условия и изисквания към кандидатите. С писмо изх. № С - 1845 от 23.04.2007 г. на кмета на Община - Стамболово на основание чл. 64, ал. 1 от ЗОП е изпратено обявление до "Държавен вестник". Обявлението и решението на възложителя били публикувани на електронната страница на "Държавен вестник" на 23.04.2007 г. Видно от приходна квитанция № 1855 от 9.05.2007 г. жалбоподателят закупил конкурсни документи за обществената поръчка. Със заповед № 190 от 18.05.2007 г. възложителят на основание чл. 26 от ЗОП и писмо № 1224 от 15.05.2007 г. на РИОСВ - Хасково утвърдил допълнителни изисквания за изпълнение на поръчката свързани с опазване на околната среда, които да се считат неразделна част от конкурсната документация. Заповедта не е обявена по реда на чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 27, ал. 2 от ЗОП. С писмо № С-2202 от 21.05.2007 г. възложителят е уведомил жалбоподателя за допълнителните изисквания, като съобщението е било връчено с обратна разписка на Емилия Крумова, за която жалбоподателя е представил писмени доказателства, че не е техен служител. Жалбоподателят по подадената оферта не е приложил допълнително изисканите документи: сертификат ISO 9001 или 14001 и проект за тристранен договор. Прието е от конкурсната комисия, че поради непредставени документи кандидата следва да бъде отстранен от участие, поради и което възложителят с решението по чл. 73, ал. 2 от ЗОП го отстранил от процедурата. Незаконосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че не е допуснато нарушение от възложителя, при отстраняване от участие на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, въз основа на решение на конкурсната комисия по провеждане на поръчката. Възложителят със заповед № 190 от 18.05.2007 г. е въвел допълнителни изисквания към участниците, които не са били обявени по предвидения със ЗОП ред с първоначалното решение и обявление на възложителя и в нарушение на чл. 26, във връзка с чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, след като решението за откриване и провеждане на обществената поръчка е било обявено. С писмо № 1224 от 15.05.2007 г. на РИОСВ - Хасково е препоръчано фирмите извършващи сметосъбиране на отпадъци да бъдат сертифицирани по стандарт сертификат ISO 9001 или 14001, както и да се сключват тристранни договори. Въвеждането от възложителя на тези изисквания като задължителни към участниците във вече открита процедура е незаконосъобразно. В нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителят е въвел допълнителни изисквания към участниците, които създават предимство или необосновано ограничават лица за участие и които не са били известни и въведени с откриване на процедурата и обявяване на конкурсните изисквания по реда на чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 27, ал. 2 от ЗОП. След като възложителят е въвел допълнителни изисквания към участници, които не са били обявени и въз основа на тях е отстранил от участие кандидат, който не е представил допълнително изисканите документи, е допуснал нарушение на чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Неправилно КЗК е приела, че жалбоподателят е имал възможност да обжалва тези действия на възложителя в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и след като това не е било сторено, то възраженията в тази насока са преклудирани. Заповед № 190 от 18.05.2007 г. на кмета на Община - Стамболово, с която са въведени допълнителни изисквания към участниците и които не са били обявени по предвидения със ЗОП ред, не може да породи задължение за участниците за представяне на допълнителни документи, освен обявените с решението за откриване на процедурата и не може да послужи като основание за неизпълнение на конкурсните изисквания по чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП и отстраняване на участник, след като тези изисквания не са определени с обявеното решение за откриване на процедурата за обществена поръчка. Жалбоподателят е закупил конкурсната документация на 9.05.2007 г. - дата предхождаща заповедта на възложителя за изменение на конкурсните изисквания. При това положение за да се приеме, че участниците са били надлежно уведомени за новите изисквания следва да се представят доказателства, че новите изисквания са били огласени по реда по който е обявена обществената поръчка - с обявление, обнародвано в електронната страница на Държавен вестник или персонално със съобщение редовно връчено на всеки от потенциалните участници, закупили конкурсната документация. В случая са представени доказателства, които оборват връчването на заповедта за изменение на изискванията на представител на търговското дружество жалбоподател. В настоящето производство са представени доказателства, че лицето, което е получило уведомлението Е. Г. К. е управител на "Бевърли" ООД. От представените писмени доказателства не се установява в дружеството жалбоподател да има такъв служител, поради което не може да се приеме, че уведомяването е редовно с оглед субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 50, ал. 3 от ГПК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, следва да бъде отменено като незаконосъобразно и бъде постановено решение по същество. Със заповед № 253 от 29.06.2007 г. на кмета на община Стамболово е допуснато предварително изпълнение на решението от 26.06.2006 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистота на териториите за обществено ползване в община Стамболово" и е сключен договор за изпълнение на поръчката с класирания на първо място и обявен за изпълнител - "Титан Клинър" ООД, гр. Кърджали. При тези данни в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП следва да се установи незаконосъобразност на решение от 26.06.2006 г. на кмета на Община - Стамболово, с което е отстранен "Волф Милениум" ООД, гр. Хасково от участие в обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистота на териториите за обществено ползване в община Стамболово". Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 2, във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение