Решение № 12281 от 13.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9778/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба, подадена от Електролукс Табаков и Синове" ООД, чрез упълномощен адвокат Н. Тенев, против решение 918 от 12.09.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-619/2024 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Според касационния жалбоподател с обжалваното решение КЗК разглежда формално спора и коментира повърхностно оспорения акт на възложителя, без в него да са обсъдени изложените в първоначално подадената жалба аргументи и при очевидно несъобразяване на аргументите в допълнителното становище. Акцентира на изложеното пред КЗК, че се е съобразил изцяло с условията и изискванията на възложителя относно обществената поръчка, като счита, че становището на помощната комисия за липса на минимално изискуемото съдържание съобразено с условията на процедурата, не кореспондира с въведените от възложителя изисквания и необосновано се използва за елиминиране на Електролукс Табаков и синове ООД като участник в процедурата. Счита, че органът по преразглеждането се е задоволил да препише твърденията на комисията на възложителя и не е разгледал представените с преписките документи по процедурата, в частност относно изискванията към съдържанието на Линейния график, от които може да се извлече противоречие на аргументите на помощния орган с действащото законодателство. Жалбоподателят изразява становище, че КЗК не е отчела, че формалното изискване за Приложение 2а - за всеки етап поотделно е в несъответствия с разпоредбите на Закона за устройство на територията и издадено въз основа на него Разрешение за строеж 350/29.09.2016 г., презаверено на 24.01.2020 г. Поддържа, че независимо че тези изисквания са посочени в документацията на обществената поръчка и не са оспорени на етап обявление, те са в явно противоречие с разпоредбите на действащото законодателство в Република България и издадените във връзка с него документи /разрешително за строеж/, поради което КЗК е следвало поне да се произнесе по допълнително изложените съображения на жалбоподателя. Навежда твърдение, че като участник в обществената поръчка, запознат детайлно с предмета ѝ, в това число строително-монтажните работи /СМР/, които ще се извършват и като е попълнил и подал ценово предложение, е установил, че ценовото предложение на единствения класиран участник надхвърля многократно пазарната стойност на дейностите, предвидени за изпълнение. Това, според касатора, не съответства на духа и принципите на ЗОП, добрите практики при управлението на публичните средства, осигурени от Министерството на регионалното развитие и благоустройство, и защитата на финансовите интереси на Европейския съюз при управлението на средства от Европейския съюз. На последно място жалбоподателят излага аргументи, че след запознаване с представената документация по постановяване на решението е констатирал, че класираният на първо място участник е депозирал документация по предмета на обществената поръчка, която действително е непълна, съобразно мотивите на комисията, изложени по отношение на представеното от него предложение. Сочи несъответствия на техническото предложение на Запрянови-ОЗ ООД в девет пункта, които са били детайлно описани в подаденото от Електролукс Табаков и синове ООД допълнително становище, не са били взети предвид при постановяване на решението на КЗК и по тях липсва произнасяне. Касаторът претендира отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на съдебен акт по същество на спора, с който да бъде отменено решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на оспорената обществена поръчка, както и да бъде върната преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или решение на възложителя, със задължителни указания. Направено е искане за присъждане на разноските в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът заместник- кметът на община Родопи не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Ответникът "Запрянови- 03" ООД оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Н. Мънкова, с представени по делото писмени бележки, в които пледира за отхвърляне на жалбата и за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК като правилно постановено. Претендира възлагане на разноски за адвокатско възнаграждение, ведно с представен списък за тях, доказателства за извършването им и пълномощно. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото при разглеждане на преписката от КЗК не са допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Участващият по делото прокурор счита, че решението е обосновано, а твърденията на касатора в обратната посока не следва да се кредитират. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Електролукс Табаков и Синове" ООД за ПРОЦУСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен, подадена в преклузивния срок, регламентиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 918 от 12.09.2024 г. е оставена без уважение жалбата на Електролукс Табаков и Синове ООД срещу решение D 34741551 от 02.07.2024г. на зам.-кмета на Община Родопи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на водопроводната мрежа на [населено място] - община Родопи , открита с решение F 512823 от 29.04.2024г. на възложителя; на Електролукс Табаков и Синове ООД е възложено да заплати на възложителя, направените по производството разноски в размер на 1 500 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение; на Електролукс Табаков и Синове ООД е възложено да заплати на заинтересованата страна Запрянови- ОЗ ООД направените по производството разноски в размер на 2 000 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК е приела за безспорно установено, че изрично в документацията за обществената поръчка, по отношение на съдържанието на подробния Линеен график за изпълнение на предвидените дейности неразделна част от техническата оферта на участниците в процедурата, е указано, че всеки от определените от възложителя етапи може да бъда изпълнен самостоятелно, във връзка с което при изготвяне на графика и предложението на участника следва да се предвиди подписването на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа /част, етап от него/ - Приложение 2а и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /част, етап от него/ Приложение 15 за всеки етап поотделно. Според органа по преразглеждането от представения към техническото предложение на жалбоподателя Линеен график е видно, че цитираното условие не е спазено, тъй като при изготвянето му не е предвидено подписването на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа /част, етап от него/ - Приложение 2а за всеки етап поотделно. Това обстоятелство, според КЗК, представлява пряко неизпълнение на обсъденото условие на документацията, като този порок, по смисъла на цитираното процедурно условие, представлява самостоятелно основание на отстраняване от обществената поръчка на допусналия го участник, с оглед императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 ЗОП и при съобразяване на практиката на Комисията и ВАС. Органът по преразглеждането детайлно е анализирал съдържанието на протокол 1 от работата на комисията по провеждане на процедурата, в който са изложени мотивите на помощния орган на възложителя относно разглеждането на техническото предложение на жалбоподателя. Обсъдени са констатациите за наличието на шест порока в съдържанието на това предложение, в частта относно Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката - неразделна част от техническата оферта на участниците в обществената поръчка, по отношение на всеки един от шестте задължителни елемента, оформящи съдържанието на тази част от техническата оферта на участниците в процедурата, а именно: 1. Технологична последователност на строителните процеси; 2 Организация на изпълнението на договора; 3. Управление на риска; 4. Ограничаване/предотвратяване на негативното екологично въздействие върху околната среда по време на изпълнение на строителството; 5. Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата; 6.Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок. Всички констатации на помощния орган на възложителя за наличието на пороци в предложението на Електролукс Табаков и Синове ООД КЗК е приела за точни и правилни, като е изследвала съдържанието на Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката и е констатирала, че са налице отклонения от необходимото съдържание в следните ѝ части: 1.1. Комуникация, координация, контрол и субординация на участниците в процеса на изпълнение на строителството и включените в нея: 1.1.1 Вътрешно фирмена комуникация, координация, контрол и субординация; т. 1.1.2. Система на комуникация и координация с възложителя; т. 1.1.3. Система на комуникация и координация с останалите участници в строителния процес и т. 1.1.4. Система на комуникация с държавни, общински органи и други институции и дружества, имащи отношения към строителния процес. КЗК се е позовала на изложението в Стратегията, чрез посочване на конкретни страници от нея. Поради установените множество несъответствия, КЗК е преценила, че се касае за несъобразяване със заложените от възложителя конкретни изисквания, което, аналогично на констатирания порок в Линейния график на жалбоподателя, представлява самостоятелно правно основание за отстраняването му от по-нататъшно участие в обществена поръчка, тъй като представен по този начин изискуемият документ - Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката, се явява в разрез с изискванията към неговото съдържание, утвърдени с документацията на обществената поръчка. КЗК е приела за законосъобразни и констатациите на помощния орган на възложителя досежно наличието на пороци и несъответствия спрямо условията, на които трябва да отговаря Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на жалбоподателя, в частта ѝ за организация на изпълнението на договора. В тази връзка е разгледала конкретното съдържание на процесната част от стратегията и е установила, че представените мерки, свързани с организацията за гарантиране на участието на всички заинтересовани страни не са изложени с необходимото съдържание, тъй като липсват следните елементи: конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, посочване на конкретните задължения на отговорните експерти, както и действия при констатирани отклонения от изпълнението ѝ. Това отклонение, според КЗК, аналогично на пороците на Линейния график и Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката в първата обсъдена част, представлява самостоятелно правно основание за отстраняването на жалбоподателя от процесната обществената поръчка. Останалите възражения срещу констатациите на помощния орган относно наличието на пороци в Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката не са били обсъждани от КЗК по съображения, че дори и в хипотезата на неправилност на аргументите на комисията на възложителя в тази насока, това обстоятелство не би повлияло на правното положение на жалбоподателя на законосъобразно отстранен от процедурата участник на другите гореописани основания. С оглед обхвата на извършваното от КЗК проучване, съобразно нормата на чл. 207 ЗОП, като бланкетни и неконкретни са преценени твърденията на оспорващото дружество, че офертата на определения за изпълнител по процедурата участник Запрянови- ОЗ ООД не отговаря на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, на императивните разпоредби на приложимото законодателство и на предварително обявените изисквания на възложителя. Според органа по преразглеждането осъществяването повторно на всички действия и проверки, които е изпълнила преди това комисията за извършването на подбор, разглеждане, оценка и класиране на офертите, би довело до изземване на функциите на помощния орган на възложителя, което противоречи на законодателната логика, намерила проявление в чл. 196 и сл. ЗОП. По тези решаващи мотиви е изведено заключение, че жалбата на Електролукс Табаков и Синове ООД срещу решение D 34741551 от 02.07.2024г. на заместник-кмета на община Родопи е неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F 512823 от 29.04.2024 г. заместник- кметът на община Родопи е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на водопроводната мрежа на [населено място] - община Родопи . С посоченото решение за откриване на възлагателната процедура са одобрени обявлението и документацията за участие. Според влезлите в сила изисквания на документация, в част IV Указания за подготовка на образците на документи е предвидено задължително съдържание на техническото предложение на участниците в процедурата, със следните условия: Участникът следва да приложи попълнено техническо предложение по образец и предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В техническото предложение, всеки участник следва да предложи срок за изпълнение на СМР в календарни дни, като същият не подлежи на оценка. В техническото предложение е включена Декларация за спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд на основание чл. 39, ал. З, т.1, б. д ППЗОП. Изрично е посочено, че към техническото си предложение участникът следва да се приложи подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности и Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, като за всеки от двата задължителни документа подробно е описано необходимото съдържание, което възложителят ще приеме за конкретно и съответстващо на изискванията. За подробният линеен график е уточнено, че същият следва да е обвързан и да представя стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на участника, като прецизира съответните етапи и дейности и да е съобразен с технологичната последователност на строителните процеси. Линейният календарен план е график за изпълнение на конкретните строителни работи и следва да отразява всички посочени в КСС дейности по обекта. В графика следва за всеки вид и количество СМР, следва да се съдържа информация за: Времето/срока за изпълнение, Брой на предвидената работна ръка, Видове на необходимата механизация. Линейният график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с техническата спецификация и стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на участника. В графика трябва да бъдат включени всички етапи и дейности в тях по изпълнение на поръчката. Всеки от определените от възложителя етапи може да бъда изпълнен самостоятелно, във връзка с което при изготвяне на графика и предложението на участника следва да се предвиди подписването на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа /част, етап от него/ - Приложение 2а и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа /част, етап от него/ - Приложение 15 за всеки етап поотделно. Изискуемото съдържание на Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката следва да включва: 1. Технологична последователност на строителните процеси в това число 1.1. Комуникация, координация, контрол и субординация на участниците в процеса на изпълнение на строителството. 1.1.1 Вътрешно фирмена комуникация, координация, контрол и субординация. 1.1.2 Система на комуникация и координация с възложителя. 1.1.3. Система на комуникация и координация с останалите участници в строителния процес. 1.1.4. Система на комуникация с държавни, общински органи и други институции и дружества, имащи отношения към строителния процес. 2. Организация на управлението на договора. 3. Управление на риска. 4. Ограничаване и предотвратяване на негативното екологично въздействие върху околната среда по време на изпълнение на строителството. 5. Мерки за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, нормативните документи и условията на процедурата. 6. Организация на дейностите по отстраняване на гаранционни дефекти по време на гаранционния срок. Дейността на назначената със заповед 1201/07.06.2024 г. на възложителя помощна комисия, отразяваща разглеждането на техническите предложения на участниците в процедурата, е обективирана в протокол 1. В него подробно е описано представеното от Запрянови-ОЗ ООД техническо предложение, като е посочено, че в цялата му съвкупност от документи и приложения, съдържа всички задължително минимално изискуеми съставни части, посочени в документацията; всеки от тези елементи е с изискуемия обхват и съдържание; предложението е конкретно относимо към предмета на настоящата поръчка, поради което се установява пълно съответствие с поставените минимални изисквания към съдържанието му. В резултат на гореизложените факти и мотиви, помощната комисия единодушно е взела решението да допусне участника Запрянови-ОЗ ООД до декриптиране на ценовото му предложение. В протокол 1 подробно е разгледано техническото предложение на "Електролукс Табаков и Синове" ООД, при което макар да се установено наличието на всички изискуеми от възложителя документи /предложение за изпълнение на поръчката, подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности, Стратегия за качествено и срочно изпълнение на поръчката, допълнително представена обяснителна записка към Линейния график/ са констатирани множество липси и несъответствия в графика и представената стратегия. Настоящата касационна инстанция изцяло споделя изводите, както на помощния орган, така и на КЗК, че установеното несъответствие в линейния график, в който следва да се предвиди подписването на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа /част, етап от него/ - Приложение 2а за всеки етап поотделно, представлява самостоятелно основание за отстраняване на настоящия касатор от по-нататъшно участие в процедурата по обществената поръчка. "Електролукс Табаков и Синове" ООД твърди, че подписването на Протокол за откриване на строителна площадка - Приложение 2 е предвидено в Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката, което е видно от съответните записи на посочените от него страници, но този факт не санира пропуска на участника да го включи в изискуемия Линеен график. Нещо повече възложителят ясно е предвидил, че линейният график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с техническата спецификация и стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката на участника, като в него трябва да бъдат включени всички етапи и дейности в тях по изпълнение на поръчката. Посоченото води до несъмнения извод, че освен констатирания пропуск в линейния график е налице и несъответствие/несъгласуваност с останалата част от техническото предложение, в частност със Стратегията, което само по себе си също представлява достатъчно основание за отстраняване. Линейният график, като самостоятелен елемент на техническото предложение, задължително следва да отразява както последователността на включените в предмета на обществената поръчка СМР, така и времето, което е предвидено за подписване на необходимата строителна документация. В жалбата си касаторът изразява становище, че КЗК не е отчела, че изискването за Приложение 2а - за всеки етап поотделно е в несъответствие с разпоредбите на Закона за устройство на територията и издадено въз основа на него Разрешение за строеж 350/29.09.2016 г., презаверено на 24.01.2020 г. Развива тезата, че независимо че тези изисквания са посочени в документацията на обществената поръчка и не са оспорени на етап обявление, те са в противоречие с разпоредбите на действащото законодателство в Република България и издадените във връзка с него документи /разрешително за строеж/, поради което КЗК е следвало да се произнесе по допълнително наведените съображения на жалбоподателя. Тези оплаквания обаче не са били изложени в първоинстанционната жалба и не следва да се обсъждат в касационното производство, поради забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания. Останалите възражения досежно съответствието на представената от жалбоподателя Стратегията за качествено и срочно изпълнение на поръчката също е безпредметно да бъдат анализирани по вече изложените съображения, че констатирането на само едно основание за отстраняване на съответния участник е достатъчно, офертата му да не бъде допусната до оценяване и класиране. Съдът счита, че правилно и в съответствие с нормативните изисквания КЗК не е разгледала оплакванията на жалбоподателя, че офертата на определения за изпълнител по процедурата участник Запрянови-03 ООД не отговаря на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, на императивните разпоредби на приложимото законодателство и на предварително обявените изисквания на възложителя. КЗК точно е установила, че формулираните по този начин твърдения са общи и бланкетни, доколкото представляват единствено отричане на съответствието на техническото предложение на класирания участник с конкретните изисквания на възложителя. Съгласно чл. 207 ЗОП, решаващият орган извършва проучване по обстоятелствата, изложени в жалбата, а в настоящата хипотеза такива конкретни обстоятелства не се съдържат в първоинстанционната жалба, извън подробно обсъдените от КЗК. Единна и непротиворечива е съдебната практика по този вид спорове, според която Комисията има законовото правомощие да се произнесе единствено по отделните конкретни обстоятелства и възражения, релевирани в жалбата, с която тя е сезирана в десетдневния преклузивен срок. Касаторът акцентира на обстоятелството, че Комисията не е обсъдила детайлно описаните несъответствия на техническото предложение на Запрянови-ОЗ ООД в девет пункта в допълнителното му становище, същите не са били взети предвид при постановяване на обжалваното решение и по тях липсва произнасяне. В този случай обаче жалбоподателят е следвало да поиска допълване на акта на КЗК, на основание чл. 176, ал. 1 АПК във връзка с чл. 214 ЗОП, защото разглеждането на това твърдение за първи път в настоящото производство би лишило страните от една инстанция по обжалването, съответно би препятствало възможността им за ефективна правна защита в производството. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът възложител на процесната обществена поръчка не претендира разноски, поради което такива не се присъждат. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касаторът следва да заплати на ответника "Запрянови- 03" ООД адвокатско възнаграждение в пълния му размер от 4000 лева, предвид липсата на възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделениe,