Решение № 12552 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2721/2010 г.

Решение № 12552 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2721/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационен протест, подадена от Елена Йоцова - прокурор в Софийски окръжна прокуратура срещу решение № 638 от 23.10.2009 г. постановено от Административен съд София-област по адм. д. № 632/2009 г. С касационния протест са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Подателят на касационния протест прави искане обжалваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде обявена нищожност на оспореното решение на Общински съвет Долна баня. Ответникът Общински съвет Долна Баня излага доводи за неоснователност на касационния протест, поради което прави искане решението да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна кмета на община Долна баня не взема становище по касационния протест. Заинтересованата страна Елица Красимирова Стоянова излага доводи за неоснователност на касационния протест, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационния протест, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационния протест е подаден в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от легитимирана страна, поради което разглеждането му е процесуално допустимо. Разгледан по същество касационния протест е неоснователен. Производството пред административния съд е образувано по протест на прокурор в Софийска окръжна прокуратура, искане за обявяване на нищожност на решение № 84 по протокол № 6 от заседание на общински съвет Долна баня, проведено на 26.06.2008 г. Съдът е отхвърлил като неоснователен протеста. При установените по делото факти, съдът е съпоставил приложимото материално право - чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА относно правомощието на общинския съвет, чл. 44, ал. 2 ЗМСМА - относно правомощието на кмета на общината, чл. 35, ал. 1 ЗОС, в редакцията на нормата след изменението на ЗОС, обн. в ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 г. с Наредбата за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество - собственост на община Долна баня, приета на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС. Протестът, с искане за прогласяване на нищожност на решението, е мотивиран с разпоредения начин за продажба на имота - частна общинска собственост, а именно след провеждане на "таен" търг. Развити са доводи, че след изменението на ЗОС в чл. 35, ал. 1 законодателят е визирал продажбата на имоти и вещи частна общинска собственост да се извършва чрез публичен търг и публично оповестен конкурс т. е изключена е правна възможност за разпореждане с общински имот след провеждане на търг с тайно наддаване. Съдът е стигнал до правен извод, че законодателят с въвеждането на понятието "публичен търг" е имал предвид придаването на публичност на способа за продажба, с оглед постигане на прозрачност при провеждането му. Начина на провеждане на тръжната процедура е регламентиран в приложимата местна наредба, която изрично предвижда разпореждане с общинско имущество да се извършва при провеждане на търг с тайно и с явно наддаване. След така направените правни изводи относно изменението в нормата на чл. 35, ал. 1 ЗОС, действала към момента на взетото решение от Общинския съвет - Долна баня, съдът е изложил приетото становище в правната доктрина относно нищожността на индивидуалните административни актове. Приел е, че взетото решение не попада в нито една от хипотезите за нищожност, тъй като решението за разпореждане с имота е взето от компетентен орган, в съответната форма и при спазването на предвидения в Закона за общинската собственост и местната наредба ред. Обстоятелството, че видът на търга е бил с тайно наддаване, а не с явно, съдът е приел, че би могло да доведе до порока материална незаконосъобразност, но не и до нищожност, поради което е отхвърлил протеста като неоснователен. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на касационни отменителни основания. С изменението на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, обнародвано в ДВ, бр. 54/2008 г., в сила от 13.06.2008 г., законодателя е предвидил, че продажбата на имоти и вещи - частна общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. До изменението на закона, разпоредбата е предвиждала, че разпореждането с имоти и вещи - общинска собственост се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез провеждането на търг или конкурс. С изменението на Закона за общинската собственост, обн. в ДВ, бр. 54/2008 г. е изменена и нормата на чл. 8, ал. 2 от същия закон. Тази разпоредба след изменението предвижда, че редът за придобиване право на собственост и ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет, при спазване разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област. С разпоредбата на § 37, ал. 4 от ПЗР на ЗИДЗОС, законодателят е предвидил тримесечен срок от влизане на закона в сила за изменение на наредбите на общинските съвети по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Настоящият състав счете, че приложими за разрешаване на спора относно законосъобразността на решението на Общински съвет Долна баня са разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 2 и 4 от ЗОС, действащата Наредба за управление, придобиване и разпореждане с общински имущество-собственост на Община Долна баня, (НУПРОИ) приета с Решение № 114 по Протокол № 5 от 18. 07. 2005 г. на Общински съвет Долна баня, в сила от месец август 2005 г. и издадената въз основа на чл. 52, ал. 1 от нея наредба за условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет Долна баня. Оспореното решение на общинския съвет е прието на основание действащи правни норми, поради което не могат да се споделят доводите за прилагане по аналогията на други действащи разпоредби отнасящи се за подобни случаи - Закона за приватизация и следприватизационния контрол, Закона за държавната собственост и Наредбата за търговете и конкурсите е неприложима. Аналогията на правото, съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от ЗНА е приложима само когато нормативният акт е непълен, като за неуредените случаи се прилагат разпоредби, които се отнасят за подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. В този ред следва да се отбележи, че в Закона за общинската собственост не е дадена легална дефиниция на понятието "публичен търг" в смисъла му, употребен с разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и чл. 8, ал. 4 от ЗОС, Такава не съществува и в Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС на Общински съвет Долна баня. В Глава втора, раздел първи от Наредба за условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет Долна баня е регламентирана процедурата по провеждане на търг за продажба на общински недвижими имоти и учредяването на ограничени вещни права върху тях, в двете му разновидности - търг с явно наддаване и търг с тайно наддаване. С оглед начина на оповестяването и по двете нормативно регламентирани процедури следва да се приеме, че и в двата случая се касае до публичен търг - предварително публично се оповестяват условията на провеждането му, дата, часът и мястото за провеждането, разгласява се чрез средства за масово осведомяване, адресиран до неограничен кръг субекти. Различието между двете процедури е в начина за провеждането им. При търг с тайно наддаване участниците представят ценовото предложение в запечатан плик, което се разглежда от комисията по провеждането на процедурата в отсъствието на участниците. При търг с явно наддаване предварително е обявена първоначалната цена от която започва наддаването, стъпката на наддаване, като всеки от участниците публично, в присъствието на останалите участници обявява стойност, която наддава над първоначалната цена, съобразена със стъпката за наддаване. Двете форми за провеждане на тръжна процедура са допустими, съобразно приложимото действащо право от подзаконов порядък и не са изрично изключени от законовата норма. Ако законодателят е считал, че след законодателната промяна през 2008 г., някоя от формите на търга е недопустима, в съответствие с чл. 8, ал. 4 от ЗОС е следвало изрично да го предвиди в закона, което в случая не е сторено. Ако идеята на законодателя е била да изключи възможност за разпореждане с общинско имущество след провеждане на търг с тайно наддаване това е следвало да бъде изрично предвидено, тъй като се касае до законова рестрикция, която изключва една от формите за провеждане на търг. Изрично не е предвидено това да се извърши и в наредбите по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Съобразно разпоредбата на чл. 37 от Указ № 883/1974 за Прилагане на Закона за нормативните актове думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове. Ако се налага отклонение от общоприетия смисъл на дума или израз, с допълнителна разпоредба се определя смисълът им за съответния нормативен акт. По този начин се постъпва и когато при прилагане на нормативния акт могат да възникнат съмнения относно смисъла на употребена дума или израз. В случая липсва изрична разпоредба, която да предвиди отклонение от общоприетия законодателен смисъл, поради което не може да се приеме, че с изменението на Закона за общинската собственост е изключена възможност за разпореждане с общински вещи и имоти след провеждане на търг с тайно наддаване. При това положение настоящият състав приема, че оспореното решение на общинския съвет е прието в съответствие с приложимия закон. Фактът, че в решението непрецизно е употребена формулировката "таен" търг не може до опорочи административния акт до степен на нищожност. Като е стигнал до тези правни изводи, административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде потвърдено. Върховният административен съд намира, че следва да се изостави възприетата с Решение № 9392/6.07.2010 г. по адм. д. № 16726/2009 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение практика, с която по идентичен случай е възприето противоположното разрешение и е отменено като неправилно Решение № 662/2.11.2009 г. по адм. д. № 633/2009 г. на Административен съд София - област и вместо него е постановено решение по съществото на спора, с което е прогласена нищожността на Решение № 85 по протокол № 6 от 26.06.2008 г. на Общински съвет Долна баня. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,