Решение № 9149 от 30.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2015 г.

Решение № 9149 от 30.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7273/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Дикон - АаОС" със седалище и адрес на управление в гр. София с участници в обединението "Дикон Груп" ЕООД - водещ съдружник и "Умвелтбундесамт" ГБМХ, правно регистрирано в Република Австрия, чрез процесуален представител адв. Йотова срещу решение № 408 от 19.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ преписка № КЗК-230/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Алтернативно се иска от съда да даде указания за прекратяване на обществената поръчка поради наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Претендират се и направените в производството пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Директорът на Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район с център гр. Плевен в представено писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - Обединение "Сетмап" с участници в обединението "Сет Консулт" ЕООД и "Битмап" ЕООД не представя становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост на жалбата, както и за нейната основателност по отношение на доводите за допуснато процесуално нарушение при определяне състава на помощната комисия на възложителя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от страна на Консорциум "Дикон - Ааос" срещу Решение № Р-ПУРН-15/15.10.2014 г. на директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район с център гр. Плевен (БДУВДР) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Изготвяне на карти на районите под заплаха от наводнения и карти на районите с риск от наводнения за Дунавски район за басейново управление" по проект "Разработване на планове за управление на риска от наводнения", финансиран по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161PO005/12/1.20/02/29 по Приоритетна ос 1 на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013", открита с Решение № Р-ПУРН-11/30.05.2014 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са изложени твърдения за незаконосъобразност и неправилност на решението. КЗК след извършен фактически и правен анализ е приела така подадената жалбата за неоснователна, а оспореното решение за класиране и избор на изпълнител за законосъобразен акт, като е оставила същата без уважение. За да достигне до този извод, КЗК е приела е за неоснователни твърденията в жалбата отнасящи се до незаконосъобразността на назначената от възложителя комисия за разглеждане и класиране на подадените оферти. КЗК след като е обсъдила разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакция към момента на откриване на обществената поръчка, на основание § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР от ЗОП), легалното понятие за "професионална квалификация, както и изискването комисията да се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима, е приела, че видно от видно от заповедта за назначаване, възложителят е определил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, състояща се от петима членове. Изпълнено е изискването за нечетен брой членове, както и това в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист - в случая това е Георги Велков, чл. на комисията, на основание сключен договор с БДУВДР, като външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. За същия са приложени документи, удостоверяващи професионалната му квалификация. В резервния състав на комисията също е предвиден правоспособен юрист, а именно Петя Пановска, юрисконсулт при възложителя, за която също са приложени документи, удостоверяващи професионалната й квалификация. Останалите членове на комисията на възложителя са, както следва: Румен Зарев - инженер по хидромелиоративно строителство, Светлана Бакъшева Ч външен експерт, магистър инженер по геодезия, фотограметрия и картография, Веселка Павлова - икономист, Ангел Захариев - специалност хидротехническо строителство, Елица Дякова - машинен инженер, специалност техника и технологии за опазване на околната среда. Със Заповед № ЗД-ПУРН-21/3.09.2014 г. възложителят заменил Ангел Захариев с Явор Кръстев, доколкото първият е декларирал частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка. КЗК е приела, че назначаването в комисията на специалист с икономическа квалификация (Веселка Павлова) е обосновано и целесъобразно, предвид факта, че критерият за възлагане на процедурата е "икономически най-изгодна оферта" и доколкото провеждането на всяка обществена поръчка предполага включване на минимални изисквания за икономически и финансови възможности, представянето на ценови оферти, както и адекватно разглеждане и оценка на същите. По отношение останалите експерти е посочено, че специалностите на членовете са подходящи за дейностите, заложени за изпълнение по процедурата. КЗК е приела, че в настоящия случай правното основание за назначаване на експерта Светлана Бакъшева, не е чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а е посочената ал. 2 от същата норма. Направен е извод, че императивното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е спазено, действията на комисията са осъществени от лица, които, в рамките на своята оперативна самостоятелност, са имали възможност да извършат обективна оценка на офертите, в съответствие с предварително обявените условия от възложителя. На следващо място КЗК е посочила, че изложеното от жалбоподателя виждане, че "условието за формиране на цената за втора фаза като определен процент от цената за първа фаза ограничава участника да формира ценовото си предложение свободно, в противоречие с основен принцип на ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП за осигуряване на свободна и лоялна конкуренция", както и твърдението, че "указанието е неясно посочено в обявлението, а не категорично и недвусмислено", са пороци, които е следвало да бъдат обжалвани на етап откриване на процедурата и към момента правото му да ги оспорва е преклудирано. КЗК е установила, че предложената цената за изпълнение на втора фаза надвишава заложеното от възложителя изискване тя да бъде 10% от първата фаза. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, записани във влезлите в сила обявление и документация по процедурата. Относно така предложената от участника Консорциум "Дикон - Ааос" цена, комисията не би могла да приложи и разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, "а" от ЗОП, а именно - да изиска разяснение за заявените от участника данни, тъй като формалният характер на следващата разпоредба - чл. 68, ал. 11, т. 2, "б" от ЗОП указва, че допълнително представени доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3, не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, в случая, предложената цена за изпълнение на втора фаза не може да бъде коригирана впоследствие. Допуснатата грешка във формирането на предлаганата цена за втора фаза според КЗК е в тежест на жалбоподателя, тъй като е негова отговорност да спазва точно изискванията на възложителя. Посочено е, че при разглеждане на офертите, комисията трябва да следи за съответствие с изискванията на възложителя и да ги прилага стриктно към всички участници. С оглед на установеното от фактическа и правна страна КЗК е направила извод, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от процедурата, както и че твърдения в жалбата, касаещи неправилно оценяване на техническото предложение от офертата на участника, не следва да се обсъждат, тъй като произнасянето по тях не би могло да доведе до промяна в правното му положение. По отношение на твърдението, че възложителят е следвало да прекрати процедурата, на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, тъй като не е осигурена достатъчна конкурентна среда, поради отстраняване на трима от четиримата допуснати до отваряне на ценовите предложения участници и класиране на единствена такава за изпълнител. КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е с диспозитивен такъв и указва кога възложителят може да прецени, в рамките на оперативната си самостоятелност, с оглед конкретните обстоятелства, дали да упражни или не правото, което законодателят му е предоставил. Точка втора от чл. 39, ал. 2 на ЗОП предвижда, че възложителят може да прекрати процедурата, ако само една оферта или проект отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Настоящият случай попада именно в тази хипотеза, а възложителят е упражнил правото си да продължи процедурата с единствен участник в нея, което според КЗК е законосъобразно . За неоснователно е прието твърдението, че участникът Обединение "Сетмап" не отговаря на условията за допустимост по процедурата, като КЗК подробно е мотивирала този свой извод. Приела е, че уведомяването на Консорциум "Дикон - Ааос" за крайния акт на възложителя със "забава от 5 месеца" не води до нарушаване на правата на жалбоподателя, доколкото срокът за обжалване на акта тече от момента на получаване на решението за разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, "а" от ЗОП, а именно - да изиска разяснение за заявените от участника данни, тъй като формалният характер на следващата разпоредба - чл. 68, ал. 11, т. 2, "б" от ЗОП указва, че допълнително представени доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3, не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, в случая, предложената цена за изпълнение на втора фаза не може да бъде коригирана впоследствие. Допуснатата грешка във формирането на предлаганата цена за втора фаза според КЗК е в тежест на жалбоподателя, тъй като е негова отговорност да спазва точно изискванията на възложителя. Посочено е, че при разглеждане на офертите, комисията трябва да следи за съответствие с изискванията на възложителя и да ги прилага стриктно към всички участници. С оглед на установеното от фактическа и правна страна КЗК е направила извод, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от процедурата, както и че твърдения в жалбата, касаещи неправилно оценяване на техническото предложение от офертата на участника, не следва да се обсъждат, тъй като произнасянето по тях не би могло да доведе до промяна в правното му положение. По отношение на твърдението, че възложителят е следвало да прекрати процедурата, на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, тъй като не е осигурена достатъчна конкурентна среда, поради отстраняване на трима от четиримата допуснати до отваряне на ценовите предложения участници и класиране на единствена такава за изпълнител. КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП е с диспозитивен такъв и указва кога възложителят може да прецени, в рамките на оперативната си самостоятелност, с оглед конкретните обстоятелства, дали да упражни или не правото, което законодателят му е предоставил. Точка втора от чл. 39, ал. 2 на ЗОП предвижда, че възложителят може да прекрати процедурата, ако само една оферта или проект отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Настоящият случай попада именно в тази хипотеза, а възложителят е упражнил правото си да продължи процедурата с единствен участник в нея, което според КЗК е законосъобразно . За неоснователно е прието твърдението, че участникът Обединение "Сетмап" не отговаря на условията за допустимост по процедурата, като КЗК подробно е мотивирала този свой извод. КЗК е приела, че уведомяването на Консорциум "Дикон - Ааос" за крайния акт на възложителя със "забава от 5 месеца" не води до нарушаване на правата на жалбоподателя, доколкото срокът за обжалване на акта тече от момента на получаване на решението за класиране и избор на изпълнител. Посочила е, че законните му интереси в случая не са накърнени, поради което нарушението не следва да бъде дефинирано като съществено и водещо до отмяна на обжалвания акт. С оглед изложеното органа по преразглеждане е приел решението на възложителя за законосъобразно и мотивирано и е отхвърлил оспорването. Така постановеното от КЗК решение е необосновано и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Правните изводи на КЗК относно извършено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП са незаконосъобразни. Спорния в случая въпрос е по отношение на назначените в комисията външни експерти, за които в жалбата се твърди, че двама от тях фигурират в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, но не отговарят на изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП, тъй като нямат необходимите познания и конкретен цитиран практически опит свързан с предмета на поръчката, а назначения като външен експерт Светлана Бакъшева не фигурира в нито един от списъците на АОП. От приложената административна преписка се установява, че процедурата за обществена поръчка е открита с решение № Р- ПУРН-11/30.05.2014 г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите в Дунавски район с център град Плевен, преди влизане в сила на ЗИД на ЗОП/ ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г., а отделни разпоредби от 1.10.2014 г. /. Съгласно § 115, ал. 1 от ДР на ЗИД на ЗОП процедурите, открити до влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Съгласно приложимата към момента на откриване процедурата редакция на ЗОП възложителят има възможност да назначи чл. в състава на комисията единствено на основанията, посочени в чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. По делото не се спори, че със заповед № ЗД- ПУРН-17/25.07.2014 г. на възложителя е определен състава на комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател: Георги Красимиров Велков - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП с per. № ВЕ-3657 от 28.03.2014 г. в АОП; професионална квалификация - правоспособен юрист и членове: Румен Славчев Зарев - главен експерт в дирекция "Контрол" в БДУВДР; професионална квалификация - магистър инженер по хидромелиоративно строителство; Светлана Василева Бакъшева - външен експерт, съгласно чл. 34, ал. 2 ЗОП, професионална квалификация - магистър инженер по геодезия, фотограметрия и картография"; Веселка Димчева Павлова - директор на дирекция "Планове и разрешителни" в БДУВДР; професионална квалификация - "магистър по икономика"; Ангел Красимиров Захариев - външен експерт, съгласно чл. 34, ал. 2 ЗОП, професионална квалификация - хидротехническо строителство. Като резервни членове са определени- Елица Йорданова Дякова - старши експерт в отдел "Разрешителни" към дирекция "Планове и разрешителни" в БДУВДР; професионална квалификация - магистър "машинен инженер", специалност "техника и технологии за опазване на околната среда" и Петя Стилянова Пановска - юрисконсулт в дирекция АФПД в БДУВДР гр. Плевен, професионална квалификация - правоспособен юрист. Със Заповед № ЗД-ПУРН-21/03.09. 2014 г. възложителят е изменил първоначалния състав на комисията за разглеждане и оценка на офертите по процедурата с мотива, че поради наличието на обективни причини, отразени в предоставената от члена на комисията Ангел Красимиров Захариев (професионална квалификация магистър инженер по хидротехническо строителство) декларация по чл. 35, ал. 3 ЗОП - ограничение поради невъзможността чл. на комисията да бъде лице, за което е налице частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка, същият е заменен с Явор Кръстев, външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, с рег. № ВЕ-2986, дата на вписване 17.1.2013 г., с компетентност в областта на "други услуги - Екология и ГИС". От така описаното е видно, че лицата Ангел Красимиров Захариев/ заменен впоследствие от Явор Кръстев/ и Светлана Бакъшева са привлечени от възложителя в качеството им на външни експерти, като в заповедта за назначаване и по отношение на тримата е посочено правно основание чл. 34, ал. 2 ЗОП и изрично е посочено, че са привлечени като външни експерти. По делото обаче няма данни привлечената като външен експерт Светлана Бакъшева да е включена в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП (а и при справка в регистъра на интернет страницата на АОП действително е така), за разлика от привлечения като външен експерт Ангел Захариев, както и на назначения впоследствие на негово място Явор Кръстев. Действително в чл. 34, ал. 2 от ЗОП няма изрично въведено изискване към възложителя да назначава за членове на неговата комисия само служители от неговата администрация, които имат необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността, поради и което разпоредбата не препятства възможността на това основание да бъде назначено и лице, което не е негов служител, но който има необходимата квалификация и практически опит. Във всички случаи в хипотезите на чл. 34, ал. 3 ЗОП обаче, това лице следва да е "външен експерт ", който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Доколкото изрично в заповедта е посочено, че експерта Светлана Бакъшева е назначена като външен експерт, то като такъв по отношение на него е приложима разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, както между впрочем е подходено към привлечения като външен експерт Ангел Захариев, както и на назначения впоследствие на негово място Явор Кръстев, които фигурират в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Още повече, че Директора на БДУВДР с център град Плевен се явява възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1-4 ЗОП, а съгласно редакцията на чл. 34, ал. 3 ЗОП/ДВ бр. 33 от 2012 г./ приложима към процесния случай, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Систематичния анализ на нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП налага извода, че когато възложителя е такъв по чл. 7, ал. 1-4 ЗОП и не разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност, той осигурява външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8. За прецизност на изложението следва да се отбележи, че определящо за законосъобразността на включения експерт не следва да бъде правното основание на което е назначен, а характера на неговото правоотношение с възложителя. Именно и това е разграничителната линия между втората и третата алинея на чл. 34 ЗОП. Да се приеме обратното по отношение на възложители по чл. 7, ал. 1-4 ЗОП означава да се обезсмисли въведеното с разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП условие за вписване в списък. В подкрепа на този извод са и въведените с бр. 40/2014 г. на ДВ изменение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, с които се въвежда възможността възложителят да привлича в състава на комисията лица, които не са служители в структурата му или външни експерти включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, но при изричното условие, те да бъдат избрани чрез провеждане на процедура по ЗОП. Ето защо, дори и да се приеме за правилен извода на КЗК по отношение на този експерт, то той би бил валиден, ако външният експерт е привлечен чрез прилагане правилата по ЗОП, тъй като дейността му представлява услуга спрямо възложителя, което не е сторено в настоящия случай. С оглед гореизложеното включването в състава на комисията на лице, което не е служител на възложителя и не фигурира в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП е нарушение на императивна правна норма, което обуславя незаконосъобразност на проведената процедура само на това основание. В този смисъл е и константната практика на ВАС/ Решение № 12738 от 28.10.2014 г., постановено по адм. дело № 7796/2014 г. по описа на ВАС; Решение № 1951 от 12.02.2014 г., постановено по адм. дело № 16100/2014 г. по описа на ВАС; Решение № 9394 от 7.07.2014 г., постановено по адм. дело № 6733/2014 г. по описа на ВАС/. По отношение на направените възражения във връзка с останалите членове на комисията настоящият състав на ВАС намира същите за неоснователни. От приложените по делото доказателства се установява, че останалите експерти, назначени от възложителя фигурират в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и отговарят на изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП, тъй като имат необходимите познания и конкретен цитиран практически опит свързан с предмета на поръчката . Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че възложителят е допуснал съществено нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП при определяне състава на комисията, провела настоящата обществена поръчка. Последиците от това нарушение е незаконосъобразност на всички извършени действия на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, а именно- от момента на назначаването й до момента на последното извършено от нея действие. Извършеното нарушение се е пренесло и в обжалвания акт за класиране на участниците, доколкото той е издаден въз основа на протоколите от дейността на комисията. Предвид изложеното, обжалваното решение на КЗК се явява неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него него бъде посатновено друго по същество на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя, а преписката- върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие- издаване на заповед за назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съобразно мотивите на настоящото решение. С оглед отмяната на оспорения административен акт и връщането на преписката на етап - назначаване на комисия по чл. 34 от ЗОП, съдът намира, че е безпредметно да излага мотиви по останалите възражения в жалбата за допуснати нарушения при провеждане на процедурата. От жалбоподателя е направено искане за присъждане на разноски по делото в размер на 24 900 лева, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК, от които 2400 лева адвокатско възнаграждение /1200 лв. пред КЗК и 1200 лв. пред ВАС/ и 22 500 лева внесен сума за държавни такси пред КЗК и ВАС. Съгласно представения по делото писмени доказателства жалбоподателите са изплатили договорената сума от 1200 лева за производсвото пред КЗК и 1200 лева за производството пред ВАС. В съдебно заседание ответника по жалбата на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съдът намира възражението за своевременно направено и основателно. Процесуалното представителство в случая е възникнало в хода на делото и се изразява в участие на пълномощника в производството пред КЗК и ВАС като производството не се отличава с фактическа и правна сложност. Ето защо платеното възнаграждение в размер 2400 лв. е прекомерно и следва да се намали до размер, съобразен с Наредба № 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в ред. ДВ бр. 28 от 2014 г. Според т. 3 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по ТД № 6/2012 г., ОСГТК, при намаляване на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в § 2 от Наредба № 1/9.07.2004 г. ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата наредба минимален размер. Това обосновава извод на настоящия съд, че адвокатското възнаграждение като прекомерно следва да бъда присъдено в размера по чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно - 1000 лв. - по 500 лева за всяка една инстанция. Следва да се присъдят и направените разноски за внесените държавни такси в размер на 22 500 лева. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,