Решение № 9623 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12552/2019 г.

Решение № 9623 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12552/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Карлово срещу Решение № 1417 от 25.06.2019 г. на Административен съд – Пловдив, постановено по административно дело № 1028/2019 г. С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на Община Карлово срещу Решение № РД-02-36-356/15.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", с което й е определена финансова корекция в размер на 2 5% от допустимите разходи по Договор №BG16 RFOP001-1. 038-0001-C01-U-02 от 9.05.2017 г., с изпълнител "Модус – Г" ООД, за нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че към момента на възлагане на дейностите по проектиране – 11.05.2016 г., община Карлово не е имала сключен договор за безвъзмездна финансова помощ. За общината не е била налице нужда от възлагане и на услуга, свързана с упражняване на авторски надзор, след като към онзи момент не е било ясно дали въпросният инвестиционен проект ще бъде изпълняван. Едва със сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ (БФП), за Община Карлово възниква необходимостта от сключване на договор за авторски надзор, стойността на който е заложена в бюджета на договора за предоставяне на БФП. Ето защо неправилно съдът е приел, че в случая е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендират се разноски, за които е представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Т. Димитров. Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че възлагането на дейностите по проектиране и авторски надзор по ред, който не е съобразен със сбора от прогнозните стойности на двете поръчки, а е по занижен ред, който отчита само прогнозната стойност на отделната дейност, е в нарушение на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Претендират се разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: В първоинстанционното производство е установено следното: Не се спори между страните, че на 11.05.2016 г. Община Карлово е възложила на "Модус – Г" ЕООД, дейностите по Изготвяне на инвестиционни проекти за улица "Дружба" и улица "Хан Аспарух" и "Междублоково пространство северно от бул. "Освобождение" в гр. Карлово". На 18.11.2016 г. между ръководителя на УО на ОПРР и Община Карлово, в качеството му на бенефициер, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер - BG16 RFOP001-1. 038-0001-C01, на обща стойност от 4 708 007, 65 лева. С Решение № 17 от 7.04.2017 г. на кмета на Община Карлово, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление с предмет: Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект: "Благоустрояване на градска среда на град Карлово", за следните обекти: "Основен ремонт на улица "Дружба" в гр. Карлово"; "Основен ремонт на улица "Хан Аспарух" в гр. Карлово"; "Междублоково пространство северно от бул. "Освобождение" при бл. № 20 и № 22 на ул. "Дружба", бл. № 39 и № 37 на бул. "Освобождение" и бл. № 35 и № 37 на ул. "Меден дол" в кв. № 6 УПИ-ХIII на гр. Карлово". Въз основа на така проведената процедура, е сключен Договор № BG16 RFOP001-1. 038-0001-C01-U-02 от 9.05.2017 г. Между Община Карлово и "Модус – Г" ООД, на стойност 20 733, 88 лева без ДДС или 24 880, 66 лева с ДДС. С писмо от 7.02.2019 г. на РУО на ОПРР, е дадена възможност на бенефициера в двуседмичен срок да внесе коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу установени нарушения на чл. 21, ал. 15 във вр. с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, във връзка с определяне на финансова корекция. В отговор, община Карлово е депозирала възражение с вх. № 99-00-6-69(2)/26.02.2019 г., което е било обсъдено при окончателната оценка на допуснатите нарушения и тяхното финансово отражение. С обжалваното Решение №РД-02-36-356/15.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, на Община Карлово е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор №BG16 RFOP001-1. 038-0001-C01-U-02 от 9.05.2017 г., с изпълнител "Модус – Г" ООД, за нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП – незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е обосновал извод за наличие на посоченото от органа нарушение на ЗОП, като е приел, че възлагането на обществената поръчка за проектиране по по-висок ред оказва влияние върху обстоятелството, кой ще е изпълнител на поръчката за авторски надзор и следва на етап възлагане на проектирането да е избран ред с по-широка възможност за конкуренция. В случая възлагането на дейностите по проектиране и авторски надзор по ред, който не е съобразен със сбора от прогнозните стойности на двете поръчки, а е по занижен ред, който отчита само прогнозната стойност на отделната дейност, е в нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. По тези съображения, съдът е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Община Карлово е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесната процедура, е избрал вид на процедурата "Договаряне без предварително обявление", като за основание за направения избор е посочил чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно който поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в съответствие с чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, които пораждат необходимостта от упражняване на авторски надзор по време на строителството на обекта, тази дейност може да се осъществи само от лицата, които са автори на инвестиционния проект. Правилен е изводът на съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане би следвало да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, точно защото двете дейности са неразривно свързани. Но това не значи, че винаги е възможно и оправдано едновременно възлагане и на двата предмета. Възможно е възложителят да извърши проектирането в един момент, без да има намерение или възможност да реализира строителството в разумен период след това и тогава за него няма да е икономически изгодно да проведе едновременно обществена поръчка и за двете дейности. Следователно, дали има нарушение свързано с разделянето на предмета на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор, следва да се преценява винаги конкретно, при отчитане на всички факти и обстоятелства. Не е спорно по делото, че за избрания по процесната обществена поръчка изпълнител е възникнало авторско право върху изготвените работни инвестиционни проекти по предходното възлагане от 11.05.2016 г. С оглед на това възложителят би следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали в основата на оспорвания административен акт, в който е посочено, че дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. Административният орган и съдът са смесили релевантните факти относно провеждането на двете обществени поръчки, тази от 11.05.2016 г. с предмет Изготвяне на инвестиционни проекти за улица "Дружба" и улица "Хан Аспарух" и "Междублоково пространство северно от бул. "Освобождение" в гр. Карлово", и тази от 2017 г. за авторския надзор при строително-монтажните работи на същия обект (настоящата спорна обществена поръчка). Към датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране – 11.05.2016 г., Община Карлово не е и страна по ДПБФП BG16 RFOP001-1. 038-0001-C01 (сключен едва на 18.11.2016 г.), за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. Средствата финансиращи поръчката по соченото проектиране не представляват разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Доколкото ръководителят на управляващия орган по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година има компетентност да осъществява контрол за законосъобразното разходване на средствата от бенефициерите по договорите за предоставяне на БПФ по програмата, то същият в рамките на тази компетентност осъществява контрол върху правилното прилагане на Закона за обществените поръчки от бенефициера, Община Карлово. Последният обаче, като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител "Модус – Г" ООД с предмет: Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обекти включени в проект: "Благоустрояване на градска среда на град Карлово", за следните обекти: "Основен ремонт на улица "Дружба" в гр. Карлово"; "Основен ремонт на улица "Хан Аспарух" в гр. Карлово"; "Междублоково пространство северно от бул. "Освобождение" при бл. № 20 и № 22 на ул. "Дружба", бл. № 39 и № 37 на бул. "Освобождение" и бл. № 35 и № 37 на ул. "Меден дол" в кв. № 6 УПИ-ХIII на гр. Карлово", не е нарушил чл. 21, ал. 15 ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, вменен на общината като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към л. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото към датата на вземане на решението за разделяне на поръчките, а именно – 11.05.2016 година, община Карлово не е била бенефициер на средства по посочената програма (в този смисъл Решение № 4308 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 6593/2019 г. по описа на ВАС). Дори и двете обществени поръчки да бяха обявени след сключването на ДПБФП, то соченото нарушение засяга обществената поръчка от 2016 г., тъй като само към онзи момент и двете дейности (проектиране и авторски надзор) са били предстоящи и са можели да бъдат обявени с общ предмет. Към 2017 г., когато се обявява настоящата спорна обществена поръчка по правилата на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) няма налице такъв общ предмет, който да бъде незаконосъобразно разделен. Налице е само предметът – осъществяване на авторски надзор и именно той е определен за предмет на обществената поръчка, като в този случай е спазено императивното правило на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, състоящо се в изискването авторският надзор при строителството да се извършва от проектанта, поради което при възлагането на обществената поръчка с предмет авторски надзор възложителят правилно е открил и провел процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП. Административният орган не е интерпретирал правилно установените факти и не е успял да издири и приложи правилно материалния закон към тях, като по този начин е постановил незаконосъобразно решение. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата, административният съд е постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отмени Решение № РД-02-36-356/15.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК за присъждане на направените в производството разноски е основателно, като следва да му бъдат присъдени разноски за две съдебни инстанции в размер на 2032, 21 лева, от които 112, 21 лева държавна такса и 1920 лева платено адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение