Решение № 10688 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3249/2012 г.

Решение № 10688 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3249/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на ДОУИ-Варна моли да бъде отменено решение № 66/12.01.2012 г. по адм. д. № 509/2011 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отменен РА № 191003871/18.11.2010 г. на ТД на НАП-Варна, ИРМ-Силистра в частта за начислен ДДС за м. 12.2006 г. над 44 642 лв. и лихви над 23 015,26 лв., в частта за м. 5.2007 г. за начислен ДДС над 12 441,60 лв. и лихви над 5706,73 лв. и в частта за м. 9 и 10.2008 г. за начислен допълнително ДДС с лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в допълнение към жалбата. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Мелчин" ЕООД по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 191003871/18.11.2010 г. на ТД на НАП-Варна, офис Силистра, в частта за начислен ДДС за м. 12.2006 г. над 44 642 лв. и лихви над 23 015,26 лв., в частта за м. 5.2007 г. за начислен ДДС над 12 441,60 лв. и лихви над 5706,73 лв., и в частта за м. 9 и 10.2008 г. за начислен допълнително ДДС 109 289,80 лв. и 114 125,40 лв. съответно, със съответните лихви, като е отхвърлил жалбата в останалата й част. В мотивите си съдът необосновано е приел, че ревизионната експертиза за определяне на пазарната стойност на строителните услуги по четирите бартерни сделки, предмет на спора, е немотивира и направена по методи, неотносими към казуса. Видно от ревизионната експертиза на л. 345-350 от преписката при изработването й е отчетена степента на завършеност на обектите по договорите на ревизираното лице с прехвърлителите на право на строеж Изчисленията са направени по стандарт еталон 01 от сп. "Строителен надзор" на СЕК по метода на увеличената стойност като себестойността на продукта се увеличава с обичайната печалба за строителството от 15%. Оценката е направена към датите на нотариалните актове за учредяване на право на строеж на ревизираното лице от собствениците, срещу задължението на "Мелчин" ЕООД да изгради в имотите обекти, които след изграждането стават собственост на физическите лица прехвърлители на правото на строеж. Съдът е назначил техническа експертиза, която е дала заключение за стойността на извършените СМР в два от имотите на етап груб строеж, по себестойност и като завършени. Вещото лице е посочило стойности на завършените обекти като не е съобразило договорените довършителни работи, а е взело предвид само извършените на место към момента на експертизата. Така изработената експертиза не дава оценка на пазарната цена за обектите, които ревизираното лице ще изгражда по нот. акт № 173/22.12.2006 г. към 22.12.2006 г. и неправилно е ползвана от съда при определяне на дължимият данък за периода. Съдът обосновано е приел, че в случая е налице бартер по чл. 34 ППЗДДС и престацията на строителя следва да се оцени по пазарни цени на основание чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС към датата на данъчното събитие, което по чл. 34, ал. 2 ППЗДДС е на 22.12.2006 г. Пазарната цена по ревизионната експертиза на тези обекти към 22.12.2006 г. е 234 026 лв. Съдебната експертиза за завършени обекти дава пазарна цена от 264 766 лв. и неправилно съдът е приел, че следва да ползва оценката на обектите на вещото лице, която не включва всички договорени довършителни работи. Решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която е начислен допълнително ДДС за м. 12.2006 г. над 44 642 лв. и лихви над 23 015,26 лв. като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. За м. 5.2007 г. съдът обосновано е приел, че с нотариален акт № 19/22.05.2007 г. е учредено право на строеж в полза на ревизираното лице срещу задължението да построи сграда, част от обектите в която ще станат собственост на прехвърлителите - физически лица и така описаните сделки представляват бартер по чл. 130 ЗДДС като по ал. 2 данъчното събитие за строителната услуга е на 22.05.2007 г. Неправилно съдът е приложил чл. 26, ал. 7 ЗДДС, според който в случая данъчната основа е стойността на стоката или услугата по пазарни цени. Съдът се е позовал на решението на съдебната експертиза, по която е определена пазарна стойност на обектите, построени от ревизираното лице в размер 133 708 лв. при пазарна стойност на довършените обекти от 167 959 лв. Чл. 26, ал. 7 ЗДДС се отклонява от уредбата по чл. 73 и чл. 80 от Директива 2006/112/ЕО, поради което не следва да се прилага предвид решението по дело С-19/12 на СЕС и решението по дело С-549/11 на СЕС. В случая страните не спорят, че страните по нотариалния акт не са свързани лица, поради което не са налице условията по чл. 80 от Директивата за определяне на пазарни цени. Следваше престацията на ревизираното лице да се оцени по себестойност, тъй като това е действително платената от него цена за полученото право на строеж и действително доставената от него стойност на прехвърлителите. В този смисъл са т. 41 и 42 от решението по дело С-19/12 на СЕС и т. 43 и 44 от решението по дело С-549/11 на СЕС. По делото е определена себестойността на обектите към 22.05.2007 г. в ревизионната експертиза в размер 152 984 лв., върху която дължимият ДДС е в размер е 30 596,80 лв. От дължимият данък следва да се приспадне заплатеният данък по две фактури за изградени СМР общо 14 300 лв. и остава дължим данък от 16 296,80 лв., а съответните лихви са в размер 7200,59 лв. Съдът неправилно е отменил РА в частта, с която е начислен ДДС за м. 5.2007 г. от 12 441,60 лв. до 16 296,80 лв. и в частта, с която са определени лихви от 5706,73 лв. до 7200,59 лв. като в тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. В останалата част по този бартер решението е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. За м. 9.2008 г. в РА е доначислен ДДС на основание чл. 86, ал. 1 и чл. 130 ЗДДС 109 289,80 лв. с лихви. За м. 10.2008 г. на същото основание в РА е начислен ДДС 114 125 лв. с лихви. И в двата периода са сключени бартерни сделки с физически лица по нотариални актове, с които прехвърлителите учредяват право на строеж на ревизираното лице срещу задължението му да построи обекти в имотите, които след построяването стават собственост на прехвърлителите. В РА е прието, че данъчното събитие за строителната услуга по двата бартера на основание чл. 130, ал. 2 ЗДДС е на датите по нотариалните актове за прехвърляне на правото на строеж. - 26.09.2008 г. и 10.10.2008 г. съответно. Вещото лице от съдебната оценителска експертиза е дало заключение, че обектите не са изградени. Съдът е приел, че в случаят не е налице бартер по чл. 130 ЗДДС, тъй като насрещната престация не е изпълнена. Изводът е незаконосъобразен. При сключването на сделките по двата нотариални акта страните са били напълно наясно срещу прехвърленото право на строеж от физическите лица, какви обекти ще изгради ревизираното лице и каква е тяхната себестойност по проекто-сметната документация. За двете сгради са издадени разрешения за строеж и от факта, че не са довършени не следва, че не е налице данъчно събитие по насрещната престация за изграждане на СМР по сключените бартерни договори предвид чл. 130, ал. 2 ЗДДС. В ревизионната експертиза е определена себестойност на обектите, които ще се построят за прехвърлителите по нотариалния акт от 26.09.2008 г. 475 173 лв., за която дължимият данък е в размер 95 034,60 лв., а съответните лихви са в размер 23 119,58 лв. Решението за м. 9.2008 г. е неправилно в частта, с която е отменен РА в частта, с която е доначислен ДДС в размер 95 034,60 лв. и са определени лихви 23 119,58 лв. и в тази част следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в частта, с която е отменен РА за определеният ДДС и лихви над тези суми е правилно като краен резултат, не следва да се отменя само в частта на мотивите и следва да бъде оставено в сила. За м. 10.2008 г. ревизионната експертиза е определила себестойност на обектите, които ще изгради ревизираното лице по нотариалния акт № 191/10.10.2008 г. в размер 488 483 лв., върху която стойност на СМР дължимият ДДС е 97 626,60 лв., а съответните лихви са в размер 22 460,37 лв. Решението за м. 10.2008 г. е неправилно в частта, с която е отменен РА в частта, с която е доначислен ДДС в размер 97 626,60 лв. и са определени лихви 22 460,37 лв. и в тази част следва да бъде отменено, а вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в частта, с която е отменен РА за определения ДДС и лихви над тези суми е правилно като краен резултат, не следва да се отменя само в частта на мотивите и следва да бъде оставено в сила.