Решение № 13752 от 16.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12175/2015 г.

Решение № 13752 от 16.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12175/2015 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "М." ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., (адрес), срещу решение № 403 от 20.08.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ) и да приведе дейността си в съответствие с цитираната разпоредба, задължаваща оператора да включва в съдържанието на всеки индивидуален договор точната дата на влизането му в сила, както и точната дата, на която срокът на договора изтича, ако същият е с определен срок на действие. Жалбоподателят поддържа оплаквания за липса на компетентност на регулаторния орган да издаде акт от категорията на процесния, т. к. предметът на волеизявлението му е свързан с неизпълнение на предвидено в закона задължение, а не на залегнало в ОИ изискване, поради което случаят попада извън правомощията на КРС по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Счита, че при постановяване на решението са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - не е спазен визираният в приложената разпоредба срок за уведомяване на предприятието за установената нередност, нито е изпълнено предписанието на чл. 35, във вр. с чл. 12, ал. 1 АПК. Като порок във формата на акта се сочи липсата на основни нейни реквизити - фактически основания и обосноваващи волята на органа мотиви. Твърди се необоснованост и противоречие на разпоредената мярка с материалноправните разпоредби, поради липса на извършено нарушение. Дружеството се позовава на отричащи съставомерността на фактическите констатации в акта обстоятелства - допусната техническа грешка при съставянето на единия договор и неприключила процедура по сключване на другия, както и на незабавното поправяне на пропуските. Според жалбоподателя принудителната административна мярка (ПАМ) се налага за извършено административно нарушение, каквото в случая не е налице, т. к. към момента на издаване на атакуваното решение липсва установено такова по предвидения в ЗАНН ред. По подробно развитите съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), оспорва жалбата. Моли за отхвърлянето й като неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от лице с надлежна процесуална легитимация. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: По делото няма спор за факти. Административното производство е инициирано от постъпили в КРС жалби срещу "М." ЕАД, по които оправомощени длъжностни лица са извършили проверки, резултатите от които са обективирани в приложените по преписката констативни протоколи (л. 16 - л. 19). Установено е, че в договор № 503550112/29.08.2014 г., сключен за срок от 12 месеца, при изрично изразено съгласие на абоната за незабавното му влизане в сила, неправилно е вписана датата на изтичането му - 28.09.2015 г., вместо коректната дата - 29.08.2015 г. По отношение на договор № 502049827/05.05.2015 г. със срок на действие 24 месеца и при липса на изрично съгласие на потребителя за незабавното му влизане в сила, е констатирано, че в същия не са посочени точните дати на влизането му в сила и на изтичането на срока на действието му, както следва - 13.05.2015 г. и 13.05.2017 г. Тези фактически констатации са квалифицирани като неизпълнение на задължението на оператора по чл. 43, ал. 2, изр. 1 и 2, във вр. с чл. 43, ал. 1 ОИ. С писмо изх. № 12-01-1898/12.06.2015 г. съгласно процедурата по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, КРС е уведомила проверяваното предприятие за установеното нарушение, като му е предоставила 14-деневен срок за изразяване на становище. Такова е постъпило на 29.06.2015 г. Според "М." ЕАД причина за допуснатата неточност в първия случай е неволна техническа грешка, а нередността във втория се дължи на намесата на инспекторите от КРС в процеса на подписване на договора, довела до неизясняване волята на абоната, поради което служителите на дружеството не са могли да установят и да отразят точното му влизане в сила. Дружеството се позовава на предприети от негова страна действия по отстраняване на посочените от регулатора несъответствия и на последиците от тях - проведени разговори с абоната; коригиране на неточностите с отразяване в системата на оператора на точните дати на началото и края на действие на договорите; сторниране на погрешно начислените на абоната Христова суми; издадени кредитни известия към фактури като компенсация на потребителя Кирилов. Въз основа на събраните данни регулаторният орган е постановил процесното решение, с което е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на акта да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 2 ОИ и да приведе дейността си в съответствие с цитираната разпоредба. От фактическа страна актът е мотивиран с отсъствието на точна дата (ден, месец, година) на влизането в сила и на изтичането на срока на действие в съдържанието на сключените два договора, а от правна - с наличие на предпоставките по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, във вр. с чл. 43, ал. 2, изр. 1 и 2 ОИ. Атакуваното решение представлява валиден административен акт. Противно на оплакването на жалбоподателя, същото е постановено от компетентен държавен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС правомощия. Несъстоятелно е възражението, че действията на КРС по прилагане на процесната ПАМ са извън делегираната й от закона материална компетентност. Мярката е наложена именно за неизпълнение на установено в ОИ конкретно изискване, а не за нарушение на разпоредба от ЗЕС. П., която регулаторът е направил с относими законови норми, е само за целите на мотивационната част на акта и не променя крайния му извод за неизпълнение на чл. 43, ал. 2 ОИ. Не може да бъде споделено твърдението в жалбата за опорочаване на решението, поради неспазване на указания в чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС 7-дневен срок от установяване на нарушението, в който органът следва да уведоми оператора и да му изиска становище. Срокът е инструктивен по своя характер и неспазването му не преклудира правомощията на КРС, нито се отразява на законосъобразността на волеизявлението й в завършващия производството акт. Дори да се приеме, че Комисията е изпълнила това свое процесуално задължение след нормативно предвидения срок, от значение за надлежното протичане на процедурата е предоставянето на възможност на предприятието за участие и право на защита в административния процес. Не се възприема и доводът за непосочени в акта фактически основания за издаването му. Видно от съдържанието на атакуваното решение КРС е изложила фактическите установявания, които е подвела под хипотезата на приложената правна норма. Обжалваният административен акт обаче се явява незаконосъобразен, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Съвкупната преценка на доказателствения материал обуславя заключение, че административният орган се е произнесъл без да е оценил всички факти и обстоятелства от значение за случая и без да е обсъдил направените от "М." ЕАД в хода на административното производство обяснения и възражения. Комисията не е взела отношение по релевираните в становището на дружеството твърдения, изключващи основанията за прилагане на процесната ПАМ, нито е изложила конкретни мотиви защо не възприема позицията на оператора. Противопоставените от жалбоподателя доводи са бланкетно отречени в решението. Актът е издаден без да са отчетени обективните причини за допуснатите нарушения относно вписването на точните дати на влизане в сила и на изтичане на срока на действие на двата договора. С оглед сключването му за 12-месечен период и коректно отразената дата на влизането му в сила, разминаването на цифрите при изписването на датата на прекратяване действието на договор № 503550112/29.08.2014 г. сочи на очевидна фактическа грешка. Технически сгрешеното вписване не може да бъде квалифицирано като неизпълнение на задължително изискване. Описаните от адресата на мярката обстоятелства при сключването на договор № 502049827/05.05.2015 г. също не са зачетени от регулатора. Задължение на налагащия мярката орган е да изясни всички относими факти, да извърши служебна проверка на спорните обстоятелства, включително да изиска и да събере доказателства във връзка с наведените от дружеството твърдения. При наличие на убедителни данни за своевременно поправяне на неточностите (подкрепени от представените с жалбата доказателства), игнорирането им от водещия производството орган компрометира правомерността на разпоредения правен резултат. Поради това волеизявлението на КРС е формирано в нарушение на правилото на чл. 35 АПК и в разрез с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. Налице е съществен процесуален порок, засягащ правилността на взетото административно решение. Оспореният акт е и материално незаконосъобразен. По силата чл. 43, ал. 2 ОИ индивидуалният договор трябва да съдържа точната дата (ден, месец, година) на влизането му в сила (изр. 1), а когато същият е с определен срок, следва да съдържа и точната дата (ден, месец, година), на която този срок изтича (изр. 2). В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, каквото е това по чл. 43, ал. 2, Комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с ОИ - чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Обективираното в обжалваното решение волеизявление представлява по правната си същност прилагане на ПАМ в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността и съобразяването й със задължителните изисквания. Следва да се посочи, че прилагането на ПАМ не се предхожда задължително, нито е обвързано от съставянето на акт за установяване на административно нарушение или от издаването на наказателно постановление по реда на ЗАНН. Ангажирането на административнонаказателната отговорност на оператора не е елемент от фактическия състав по налагане на мярката по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Видно от съдържанието и последиците на разпоредената мярка, същата е със смесен характер - преустановителен (т. к. цели прекратяване на установеното неизпълнение на приложимото изискване на ОИ) и възстановителен (т. к. във втората си част е насочена към осигуряване на правомерно осъществяване на дейността). Условие за законосъобразното прилагане на процесната ПАМ е наличието към момента на издаване на акта на визираните в хипотезата на цитираната разпоредба предпоставки - неизпълнение на изискване относно съдържанието на договорите. Отсъствието им при постановяване на решение по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС лишава мярката от предмет. С действията на оператора по отстраняване на констатираните от служители на КРС нарушения е постигнат целения от закона ефект - неизпълнението е преустановено и установените случаи на отклонение от изискването са приведени в съответствие със задължението на дружеството по чл. 43, ал. 2 ОИ, за което регулаторът е надлежно уведомен със становището на "М." ЕАД от 29.06.2015 г. Следователно, в хода на административното производство е отпаднало основанието за прилагане на ПАМ от вида на процесната. Към момента на упражнените от Комисията правомощия не е налице противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване да налага разпореждане на мярката. В този смисъл обективираната в акта регулаторна намеса противоречи на релевантната правна уредба и не кореспондира на целта на специалния закон. Възпроизвеждайки буквално в диспозитива на решението текста на чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, без да очертае параметрите на дължимото от предприятието по силата на приложената ПАМ поведение, нито да даде конкретни указания в корелация с установените фактически обстоятелства по какъв начин следва да бъде изпълнена същата, административният орган е постановил акт в нарушение на материалния закон. От представените по делото доказателства за извършени от КРС множество проверки на дейността на жалбоподателя е видно, че сочената в акта нередност е изолиран случай, а не практика и се отнася единствено до цитираните два договора, неизправността в които е поправена два месеца преди произнасянето на контролния орган. При това положение не е ясна волята на регулатора в какво следва да се изразява нареденото от него преустановяване на неизпълнението на чл. 43, ал. 2 ОИ и привеждане на дейността в съответствие с посочената норма. Бланкетното цитиране на понятия от закона, без конкретно съотнасяне на фактическото към правно разпореденото, не изпълнява целта на законовата разпоредба и е в колизия с принципа на правна сигурност, т. к. по същество липсва индивидуализация на мярката. По изложените съображения настоящата инстанция намира жалбата за основателна. Констатираните пороци по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК водят на извод за незаконосъобразност на решението на КРС и налагат отмяната му от съда. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение