Решение № 7938 от 18.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, чрез процесуален представител юрк. Игнатов, против решение 47 от 09.03.2023г., постановено по адм. дело 405/2022г. по описа на Административен съд Кюстендил. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По същество се оспорват изводите на решаващия съд, че бенефициерът не е допуснал нарушения при провеждане на спорната възлагателна процедура, поради което и не е имало основание да му бъде налагана финансова корекция. Иска се отмяна на решението. Ответникът община Кюстендил, представлявана от кмета на общината, чрез процесуален представител юрк. Алайкова-Стоева, в представена по делото писмена молба оспорва касационната жалба и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение състав на Административен съд Кюстендил e отменил решение РД-02-36-1068 от 17.11.2022г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020, с което на община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с изпълнител Строителна фирма-Рила ЕООД на стойност 197 600,00 лв. без ДДС. От фактическа страна съдът е установил, че община Кюстендил е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР 2014-2020 г. per. BG16RFOP001-1.030-0008-С01/РД-02-37-70/02.09.2020 г., по силата на който ръководителят на УО по ОПРР предоставя на общината БФП в максимален размер до 243 118,60 лв. по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1: Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16RFOPOOJ-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г . Договорът е сключен във връзка с постъпило и одобрено проектно предложение с peг. BG16RFOPOO1-1.030-0008 Благоустрояване на пешеходна централна зона - Етап I. За изпълнение на проекта, на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗОП, община Кюстендил е провела процедура за възлагане на обществена поръчка, като възложител по ЗОП, с предмет: "Основно обновяване на незастроени със сграда площи в УПИ VIII, кв. 176 по плана на гр. Кюстендил", в рамките на проект BG16RFOP001-1030-0008-C01 Благоустрояване на пешеходна централна зона - Етап I, в резултат на която е подписан договор с определения изпълнител "Строителна фирма - Рила ЕООД. При управляващия орган е постъпил сигнал за допуснати нарушения при провеждане на посочената възлагателна процедура /незаконосъобразно заложени критерий за подбор и методика за оценка/, по повод на който е образувано производство по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция. След анализ и преценка на данните в сигнала, ръководителят на УО е приел, че описаните нарушения са доказани, квалифицирал ги е като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е постановил акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, с който е определил финансова корекция по основание и размер, като преди това мотивирано е отхвърлил възраженията на бенефициера. При така установеното от фактическа страна, от правна страна решаващият съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Приел е, че не са налице визираните нарушения на ЗОП, поради което липсва материалноправно основание за определяне на финансова корекция. Така постановеното решение е правилно. По делото няма спор по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон. По нарушението, описано в т. 1.1. от решението за определяне на финансова корекция. Първото констатирано от органа нарушение касае критерия за подбор - технически и професионални способности на участниците. По този критерий в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП е предвидено участникът да има изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата, и изпълнени услуги за проектиране за период от 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата, или да е изпълнил за период от 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата, инженеринг (проектиране и строителство) на обекти, идентични или сходни с предмета на настоящата поръчка. Посочено е, че поставеното изискване не е кумулативно, като участник може да покрие изискването за извършени от него дейности с един или няколко обекта. В оспорваното решение на ръководителя на управляващия орган е прието, че като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години, като така е въвел ограничителен критерий за подбор. Настоящият съдебен състав изцяло споделя изводите на решаващия съд, че органът неправилно е тълкувал съдържанието на поставения критерий за подбор. Предметът на настоящата възлагателна процедура включва следните дейности: разработване на технически проект по части, съгласно одобрено задание за проектиране; изпълнение на СМР в съответствие с изготвения проект и количествено-стойностни сметки; упражняване на авторски надзор; изготвяне на екзекутивна документация за строежа след изпълнение на предмета на поръчката (при необходимост). С оглед на така зададения предмет, възложителят е дал възможност на участниците да докажат сходен опит не само чрез инженеринг, тъй като това би се явило ограничително условие спрямо участници, които могат да докажат опит чрез изпълнение на отделните дейности, включени в инженеринг, а именно чрез изпълнен договор за проектиране и отделно изпълнен договор за строително-монтажни работи. Така за участниците, които заявяват сходен опит единствено и само в областта на проектирането, а не чрез участие в инженеринг, се прилага 3-годишният срок съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП. Но безспорно възложителят е дал възможност за доказване на опит в проектирането в обхвата на инженеринг, за което е предоставен законоустановения срок за доказване на опит в строителството съобразно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП пет години, доколкото инженерингът включва проектиране и строителство. Следователно опит в проектирането може да се докаже чрез инженеринг на обект, изпълнен през последните 5 години, и визираният критерий за подбор не противоречи на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както обосновано е приел и първоинстанционният съд. По нарушението, описано в т. 1.2. от решението за определяне на финансова корекция. Второто констатирано от органа нарушение касае методиката за комплексна оценка на офертите по отношение на показател Предложение за изпълнение на поръчката. Установено е, че методиката за оценка включва два показателя Предложение за изпълнение на поръчката (Т) и Ценово предложение (П), като техническото предложение има тежест 60% от общата оценка, а ценовото 40%. Предложението за изпълнение на поръчката включва два подпоказателя: Обяснителна записка (Т1) и Методология за изпълнение на поръчката (Т2). Обяснителната записка се оценява по четиристепенна скала за оценка съответно с 10, 20, 30 и 40 точки, а Методологията за изпълнение на поръчката по тристепенна скала за оценка с 20, 30 и 40 точки. По Т1 възложителят е поставил минимални (базови) изисквания, за които се получават 10 точки, и е посочил четири надграждащи елемента, а по Т2 минимални изисквания, за които се получават 20 точки с предвидени три надграждащи елемента. След анализ на надграждащите обстоятелства, органът е счел, че същите са формулирани по начин, който води до субективно и произволно присъждане на точки от комисията на възложителя, както и до неяснота относно начина на подготовка на техническото предложение. Прието е, че методиката за оценка на офертите дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, както и че методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. В случая спорният въпрос касае т.нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Както точно е установил решаващият съд, нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата, и за съпоставяне с другите оферти. Както се посочи, в методиката за оценка са предвидени надграждащи елементи, отнесени към двата подпоказателя от показател - Предложение за изпълнение на поръчката. Базовото предложение по всеки от подпоказателите се оценява с 10 /за подпоказател Т1/, респ. 20 точки /за подпоказател Т2/. За получаване на съответния брой точки съгласно четиристепенната скала за оценка по Т1 са посочени четири надграждащи елемента: за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача /за целите на оценяването е дадена дефиниция на задача/; за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти/и; предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на проектантската задача; посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване на качеството на изпълнение на проектантската задача /за целите на оценяването е пояснено как следва да се тълкува обосновава/. За получаване на съответния брой точки съгласно тристепенната скала за оценка по Т2 са посочени три надграждащи елемента: предложени подходи за координация и контрол на изпълнението на строителните дейности; предложени мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството; предложени методи и организация на текущия контрол на качеството на изпълнение на строително-монтажните работи до въвеждане на обекта в експлоатация. Видно е, че възложителят е определил в кои случаи каква оценка ще бъде поставена по всеки показател, като подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки. Ето защо правилно са отхвърлени съображенията на органа, че на практика липсвали критерии, по които ще се оценяват офертите относно надграждащите обстоятелства, които водят до получаване на по-висок брой точки. Ясно е посочено, че за присъждането на допълнителни точки по подпоказател Т1 е необходимо да е изведена връзка между всяка от основните дейности от предмета на поръчката и отделните задачи (кой какво ще изпълнява), които ще изпълнява всеки експерт, като е дадена дефиниция на задача. Следва да са посочени и необходимите ресурси за изпълнение на отделната задача, с примерно изброяване на такива ресурси, както и да са посочени конкретните задължения на експерта, натоварен с изпълнение на задачата. Останалите надграждащи обстоятелства предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, както и други дейности, обосноваващи качественото изпълнение на проектантската задача, също не водят до неяснота и субективизъм, както неправилно е счел органът. Тези елементи не следва да се разглеждат изолирано и избирателно, а в контекста на цялата методика за оценка и техническите показатели на поръчката. Същото се отнася и за надграждащите елементи по подпоказател Т2. Използването на понятия и изрази като подходи за координация и контрол на изпълнението; мерки, гарантиращи осигуряване на безопасни условия на труд; методи и организация на текущия контрол на качеството, не създава възможност за свободна интерпретация на представените предложения, както необосновано е прието от ръководителя на управляващия орган. Всяко методика за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Липсата на конкретни дефиниции, при това на общоупотребими понятия и изрази, не е равнозначна на недостатъчно описание на критериите за възлагане и тяхната тежест, а оттам и на неясна методика за оценка. В разглеждания случай участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Налице са точни, конкретни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на поръчката. При това оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но без да е предвидено оценяване на съдържанието на тези надграждащи предложения, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки. Така например преценката е дали участникът е посочил описаните връзки между основни дейности и задачи на всеки експерт (за подпоказател Т1), респ. конкретни задължения на всеки експерт и необходими ресурси за изпълнение предвид спецификата на проектантската задача, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е написано/разработено и др. субективни елементи и хипотези. В методиката за оценка подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка от двете степени. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени няколко оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, правилно е преценено от административния съд като липса на извършена нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенция на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено съобразно нормите на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,