Решение № 11690 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6977/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Керагон ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], представлявано от Р. Ахабабян, против решение 550 от 15.06.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-347/2023 год. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение D22973618 от 20.04.2023 год. на Заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на анализатори за установяване употребата на наркотични вещества от водачи на МПС с по 200 броя тест-касети, открита с Решение F266332 от 02 декември 2022 год. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00752-2022-0050. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. По подробно изложени съображения, се иска отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски. Ответникът - Заместник-министъра на вътрешните работи, чрез пълномощника юрк. Х. Кавлачки, в съдебно заседание и в депозирана писмена защита изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Дрегер България ЕООД с предишно наименование Дрегер Сейфти България ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], представлявано от Е. Панчев, чрез адв. М. Кръстева, в съдебно заседание и в депозирани писмени бележки, изготвени от пълномощника, взима становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното КЗК е оставила без уважение жалбата на Керагон ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството - жалбоподател е законосъобразно. Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Процедурата по възлагане на обществената поръчка е открита с Решение F266332 от 02 декември 2022 год. на Заместник-министъра на вътрешните работи от вида открита процедура с предмет: Закупуване на анализатори за установяване употребата на наркотични вещества от водачи на МПС с по 200 броя тест-касети. С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Към Документацията за участие е представен образец на Техническо предложение. Избраният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. Решението не е обжалвано и е влязло в законна сила. Законовата последица от влизането в сила на това решение е, че документацията е придобила задължителен характер за участниците. Със Заповед 5785мпз-21/13.02.20123 год. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в Протокол 1, Протокол 2, Протокол 3 и Доклад от работата на комисията. По отношение на представеното Предложение за изпълнение на поръчката на участника Керагон ЕООД, комисията е констатирала несъответствие. С оглед на тези обстоятелства тя е счела, че участникът Керагон ЕООД не е изпълнил изискванията на Възложителя - заложени в Техническата спецификация. Предвид гореизложеното, комисията предложила на възложителя, участникът да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 във връзка с т. 2, буква а от ЗОП, тъй като не е изпълнил условията, посочени в обявлението, в документацията и в Техническата спецификация. Преценено е, че е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. На основание чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл.108, т.1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят издава Решение D22973618 от 20.04.2023 год. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка. За изпълнител на обществената поръчка е определен участника Дрегер Сейфти България ЕООД, а участникът Керагон ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т.2, б. а от ЗОП. Недоволно Керагон ЕООД е подало жалба срещу Решение 550/15.06.2023 год. по преписка КЗК 347/2023 год., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D22973618 от 20.04.2023 год. на заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на анализатори за установяване употребата на наркотични вещества от водачи на МПС с по 200 броя тест-касети", открита с Решение F266332 от 02 декември 2022 год. на възложителя и уникален номер в ЦАИС ЕОП 00752- 2022-0050. Първото възражение в касационната жалба касае извода на КЗК за правилното отстраняване на участника Керагон" ЕООД поради несъответствие на офертата на участника с изискванията по техническата спецификация относно наличие на оторизация за извършване на сервизно обслужване. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти, всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като следва да се има предвид, че горепосочената норма е императивна, което означава, че всеки участник, включително и настоящия жалбоподател следва при участие в съответната възлагателна процедура по ЗОП да се съобрази с задължителния характер на въведеното законово изискване и да спазва строго указанията за участие на възложителя. Основният спор е дали е допустимо чрез представяне на допълнителни документи по реда на чл.54, ал.9 от ППЗОП в отговор на протокола по чл.54, ал.7 от ППЗОП участникът да докаже съответствие с изискванията на техническата спецификация, ако не е представил доказателства за това с техническото си предложение. Жалбоподателят развива теза, че представените документи в офертата следва да бъдат разглеждани в тяхната съвкупност, като хронологичният прочит на обективираните изводи в документите от работата на комисията на възложителя водят до заключение, че същата е била наясно преди разглеждането на техническото предложение за представянето на въпросните оторизации, съдържащи текст за упълномощаването на Керагон" ЕООД да извършва сервизна поддръжка и качествен контрол." Това аргументиране е в противоречие с нормите на закона, които са разписали стриктни формални правила за провеждане на процедурата, позволяващи равно третиране на всички участници в процедурата. В Закона за обществените поръчки ясно са откроени отделните фази на провеждане на процедурата, които целят установяване на съответствие с различни законови изисквания - относно съответствие на участниците с изискванията за лично състояние и с критериите за подбор и относно съответствие на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Отделните фази протичат последователно. С представените документи по чл.39, ал.2 от ППЗОП се доказва съответствието с изискванията за лично състояние и с критериите за подбор спрямо участниците в поръчката. С документите по чл.39, ал.3 от ППЗОП се доказва съответствието на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Възможността по чл.54, ал.9 от ППЗОП се отнася за участници, по отношение на които е констатирано несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор или липса на информация, и които могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Тези допълнителни документи се представят единствено с цел доказване на съответствието с изискванията за лично състояние и с критериите за подбор спрямо участниците в поръчката. Възложителят е изискал участниците в процесната поръчка да представят в техническото си предложение доказателства относно права за представителство, търговия и гаранционна поддръжка. Участникът Керагон" ЕООД е приложил към техническото си предложение пълномощно от производителя да предлага и продава продуктите на Секюритек Детектионс - Системе АГ. Към момента на подаване на офертата, това се признава от жалбоподателя, липсва пълномощно от производителя за сервизно обслужване и гаранционна поддръжка на предлаганите анализатори. След изтичане на срока за подаване на офертата се е преклудирала възможността му да представя доказателства относно права за гаранционна поддръжка, тъй като те следва да са част от техническата оферта. Видно и от разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП по реда на разясненията не могат извършват промени в техническото и ценовото предложение на участниците, а това е единствената предвидена в закона възможност по отношение на техническото предложение. Недопустимо е чрез представяне на документи по реда на чл.54, ал.9 от ППЗОП да се допълва техническото предложение. Възражението на жалбоподателя, че документите в офертата, вкл. допълнително представените, трябвало да се разглеждат общо, противоречи на цитираните разпоредби на ЗОП и ППЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, офертата съдържа техническо предложение и ценово предложение. По смисъла на чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП техническото предложение включва: предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. С оглед на гореизложеното, представените 3 (три) броя писма за преминато обучение на 3 (три) технически лица за сервизна поддръжка на анализатори за установяване употребата на наркотични вещества - представляват по съществото си документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, доказващи съответствието с изискванията към критериите за подбор, поставени от Възложителя и не могат да бъдат разлеждани, като част от офертата на участника по аргумент на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП. Недопостимо е допълнително представените доказателства и документи от участника Керагон" ЕООД по реда на чл. 54, ал. 8 във връзка с ал. 9 от ППЗОП да бъдат използвани за доказване съотвествието на Предложението за изпълнение на поръчката на участника с изискванията на Възложителя, заложени в Техническата спецификация. Това е така, тъй като същите не са част от неговата оферта. Неоснователно е и второто възражение в касационната жалба относно извода на КЗК за правилност на решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя поради липса на информация и конкретика в офертата му дали оторизационното писмо е издадено за предлаганите анализатори за наркотични вещества и/или за седемвалентните тест-касети за проверка на употребата на наркотични вещества. Жалбоподателят сочи, че от текста на писмото ставало ясно, че волята на оторизиращия била да даде права на дружеството да предлага своите продукти, т.е. продуктите на Секюритек Детектионс Системе АГ. В пълномощното липсва конкретика по отношение на предмета на поръчката и/или наименование на продуктите, за които е издадено. Невярно е твърдението на жалбоподателя, с което интерпретира текста на пълномощното, като разясни", че своите продукти" означава продуктите на Секюритек Детектионс - Системе АГ", не държи сметка на употребата на притежателното местоимение своите" в българския език. Употребата на възвратното притежателно местоимение свой (своя, свое, свои, кратка форма си) е задължителна, когато означава, че нещо е притежание на подлога в изречението, а подлогът не е нито говорещият (пишещият), нито слушащият (четящият). От текста на пълномощното следва, че производителят оторизира жалбоподателя да предлага и продава собствените си (своите, на Керагон" ЕООД) продукти. Участникът носи отговорност за съдържанието и начина на формулиране на изразите в документите, които е представил за участие в процедурата. От тази формулировка на текста на пълномощното не може да се направи категоричен извод, че Керагон" ЕООД е упълномощен да предлага който и да е от продуктите на Секюритек Детектионс - Системе АГ, вкл. седемвалентните тест-касети за проверка на употребата на наркотични вещества. Гореизложените доводи, са изцяло възприети от КЗК, която приема, че не са представени доказателства от производителя удостоверяващи оторизация на участника да извършва сервизно обслужване и гаранционна поддръжка на предлаганите уреди за тестване. КЗК приема, че от заложеното условие в техническата спецификация на Възложителя се разбира, че участника следва да представи оторизационни документи, от които да става ясно, че са именно за уред - анализатор за установяване употребата на наркотични вещества чрез поставяне в него на седемвалентните тест-касети за проверка на употребата на наркотични вещества, т.е. касае се за дву-компонентов уред за тестване. Задължително е също така в оторизацията да е записано, че обхваща и сервизното обслужване и гаранционната поддръжка на този уред - анализатор за наркотични вещества. След извършен анализ на представеното в хода на производството пред КЗК Техническо предложение от офертата на участника Керагон" ЕООД, КЗК е установила по безспорен начин, че същият е представил Образец 2 - Техническо Предложение за изпълнение на поръчката, към което е приложил копие на писмо от производителя Секюритек Детектионс-Системе АГ, с която последния го оторизира: ,Да предлага на пазара и да продава своите продукти за установяване на злоупотреба с наркотични вещества в слюнка, пот и на повърхности, на територията на България. В съответствие с това, Керагон" ЕООД ще продължи да получава цялата необходима подкрепа от Секюритек. Настоящото пълномощно се издава изключително само на "Керагон" ЕООД, като валидността му започва да тече от датата на издаване и изтича на 28.02.2025 год. В случай, че през периода, посочен в настоящото пълномощно, бъде обявена публична тръжна процедура за продуктите на Секюритек в България, пълномощното автоматично ще бъде удължено, за да позволи на Керагон ЕООД да изпълни изискванията за доставка на продуктите, определени в рамките на тази тръжна процедура.". КЗК приема, че не са представени доказателства от производителя удостоверяващи оторизация на участника да извършва сервизно обслужване и гаранционна поддръжка на предлаганите уреди за тестване. Същото обстоятелство, а именно, представянето на оторизационен документ не съдържащ реквизитите по Техническата спецификация, правилно и законосъобразно е констатирано и от комисията по чл. 103 от ЗОП след като е отворила и разгледала Техническото предложение на този участник. Неизпълнението на изискването на възложителя относно съдържанието на съдържанието на оторизационното писмо от производителя е основание участника Керагон" ЕООД да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а" от ЗОП и предварително обявените условия на възложителя. Допуснатия пропуск, изразяващ се в не представяне на оторизация участника да извършва сервизно обслужване и гаранционна поддръжка на предлаганите анализатори, е в тежест на жалбоподателя, тъй като е негова отговорност да следи и изпълнява коректно изискванията на възложителя. Несъответствието изразяващо се в неконкретно изготвена Техническа оферта е отговорност на участника Керагон" ЕООД, тъй като е негово задължението да следи и изпълнява коректно изискванията на възложителя, определени с документацията, а същата е утвърдена с влязлото в сила решение за откриване. В този смисъл, КЗК счита, че оценителната комисия не може да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, доколкото формалният характер на нормата указва, че допълнително представени доказателства и документи не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, като законодателят не прави разграничение на това дали би се променила съществено или несъществено информацията в тях. Като е стигнала до аналогични изводи, Комисията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Решението, постановено от КЗК е валидно, допустимо и правилно, поради което доводите, релевирани от касационния жалбоподател в съдържанието на жалбата му, следва да бъдат оставени без уважение. При този изход на спора и предвид заявеното искане, касаторът дължи да заплати на ответника Заместник-министъра на вътрешните работи 300 лв. юрисконсултско възнагражение и на Дрегер България ЕООД - 1500 лв. по представен списък от страна на Дрегер България ЕООД. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение