Решение № 8844 от 16.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6402/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на И. транс - 2020 ЕООД, приподписана от адвокат Р. Маноев, против решение 567 от 30.05.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, постановено по преписка КЗК-322/2024 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D32455650 от 15.04.2024 г. на заместник-кмета на община Тетевен, упълномощен със Заповед 23/15.01.2024 г. на кмета на община Тетевен, за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинска, областна и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по осем обособени позиции, в частта по обособени позиции 5, 6 и 7, открита с решение F377371 от 26.05.2023 г. на възложителя; на И. транс - 2020 ЕООД е възложено да заплати на Община Тетевен направените в производството разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2400 /две хиляди и четиристотин/ лева; оставено е без уважение искането на И. транс - 2020 ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно поради това, че не е обсъдено приложението на императивната разпоредба на § 93 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки /изм. и доп., ДВ, бр. 88 от 20.10.2023 г./. Жалбоподателят счита, че неправилно Комисията е приела, че за възложителя е приложим административно наказателния състав на чл. 251, ал. 1 ЗОП, поради това, че нормата влиза в сила на 22.12.2023 г. Поддържа, че по обособени позиции 1,2, 3, 4 и 8 има избрани изпълнители при същите условия, при които са обявени обособени позиции 5, 6 и 7, което представлява нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Останалите възражения на жалбоподателя са идентични с изложените в производството по преразглеждането. Иска се отмяна на решението на КЗК и се претендира присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Д. Тенев, който поддържа жалбата по изложените в нея съображения, представя списък по чл. 80 ГПК и доказателства за направените разноски, като прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът - заместник-кмета на Община Тетевен, чрез процесуалния си представител адвокат Р. Иванова, завява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно по мотиви изложени в писмения отговор. Иска присъждане на адвокатско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касационния жалбоподател. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че КЗК правилно е приложила чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, с оглед установената необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, обуславящи промяна в кръга на заинтересованите лица, а задължението на възложителя по чл. 110, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 47, ал. 5 ЗОП изключва прилагането на § 93 от ПЗР на ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от И. транс - 2020 ЕООД, срещу решение D32455650 от 15.04.2024 г. на заместник-кмета на община Тетевен, упълномощен със Заповед 23/15.01.2024 г. на кмета на община Тетевен, за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинска, областна и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по осем обособени позиции, в частта по обособени позиции 5, 6 и 7, открита с решение F377371 от 26.05.2023 г., с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00037-2023-0010. С оспореното решение, на основание чл.110, ал.1, т. 9 ЗОП във връзка с чл. 22, ал.1, т. 8 ЗОП и чл. 7, ал. 1 ЗОП, възложителят е прекратил процедурата за обществената поръчка с описания предмет и процесните обособени позиции, предвидени за възлагане чрез открита процедура, открита с решение F377371/26.05.2023 г., поради необходимост от съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица, за което е изложил съответните мотиви. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на И. транс - 2020 ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че от съдържанието на оспореното решение е видно, че е налице подробно описание и анализ на фактическата обстановка, като възложителят аргументирано е изложил причините, довели до взимането на решението за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т. 9 ЗОП, респективно са налице мотиви, от които са видни обстоятелствата, налагащи съществени промени в условията на обявената процедура, посочено е в какво се състоят тези промени и как се отразяват на кръга на заинтересованите лица. Според КЗК не е спорно, че към момента на откриване на процедурата в ЗОП не са били въведени нормативноустановени задължения за възложителя при провеждане на обществена поръчка за услуга за обществен превоз да изисква използване на чисти и енергийноефективни превозни средства, тъй като промените в цитирания в процесното решение чл. 47, ал. 5 ЗОП са въведени през месец октомври 2023 г. /изм. ДВ, бр. 88 от 20.10.2023 г./ и са влезли в сила месец декември същата година /в сила от 22.12.2023 г./. Комисията е анализирала нормите на чл. 47, ал. 5 -7 ЗОП, новото Приложение 21 към чл. 47, ал. 5, в което са отразени Кодове от Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV) за услуги, посочени в чл. 47, ал. 5 ЗОП, влязлата в сила Наредба Н-21 от 19 декември 2023 г. за изискванията към чистите превозни средства / Наредба Н-21 от 19 декември 2023 г./ и Постановление 356 от 29 декември 2023 г. за определяне на възложителите, които са задължени да възлагат обществени поръчки при спазване на изискванията на чл. 47, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, както и на дела на чистите превозни средства спрямо общия брой превозни средства, които са предмет на доставка или се използват за извършване на услуги по чл. 47, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ПМС 356 от 29 декември 2023 г./ В тази връзка е счела, че предвид предмета на обявената обществена поръчка, безспорно възложителят е задължено лице по прилагане на горепосочените нормативно изисквания, гарантиращи, че превозните средства, които се използват при предоставяне на услугите, отговарят на критериите за чисти превозни средства. На следващо място, КЗК е изложила, че в ЗОП липсва ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се сезира в случай, че констатира пропуск в своя акт, който би довел до съществени промени на обстоятелствата по възлагане на обществена поръчка, налагащи промяна в кръга на заинтересованите лица, съответно законодателят не е обвързал прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП с определен етап на процедурата. В тази връзка Комисията е мотивирала извод, че необходимостта от съществени промени по смисъла на цитираната разпоредба не е обвързано с нововъзникнали обстоятелства или момент на възникване, както твърди жалбоподателя. Решаващите изводи на КЗК са, че е налице обоснована необходимост от прекратяване на процедурата и прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, тъй като в решението е посочено, че ще се променят съществено изискванията към изпълнението и критерия за възлагане, което ще доведе до промяна на кръга на заинтересованите страни и макар да не е достатъчно подробно посочено в какво точно ще се състоят промените, това не следва да се възприема като порок налагащ отмяна на процесния акт. Решението е неправилно, като постановено при допуснато нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. По делото е безспорно установено, че с решение F377371 от 26.05.2023 г. на заместник-кмета на община Тетевен е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинска, областна и републиканска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания, включително по процесните обособени позиции както следва: Обособена позиция 5: 5.1 .Направление/линия: гр. ТЕТЕВЕН - с. ГОЛЯМ ИЗВОР - гр. ТЕТЕВЕН; 5.2. Направление/линия: с. ГЛОГОВО - гр. ТЕТЕВЕН - с. ГЛОГОВО; Обособена позиция 6: 6.1.Направление/ линия: с. ГЛОГОВО - гр. ТЕТЕВЕН - с. ГЛОГОВО; 6.2. Направление: с. ГЛОГОВО- гр. ЛОВЕЧ- с. ГЛОГОВО линия: гр. ЛОВЕЧ - с. ГЛОГОВО; Обособена позиция 7: 7.1. Направление: гр. ТЕТЕВЕН - с. ГЛОГОВО - гр. ТЕТЕВЕН линия: гр. ТЕТЕВЕН - с. ГЛОГОВО - гр. ТЕТЕВЕН линия: с. ГЛОГОВО - гр. ТЕТЕВЕН - с. ГЛОГОВО; 7.2. Направление: гр. ТЕТЕВЕН- ГР. ЛОВЕЧ- ГР. ТЕТЕВЕЙ линия: ТЕТЕВЕН - ЛОВЕЧ - линия: ЛОВЕЧ - ТЕТЕВЕН - линия: гр. ТЕТЕВЕН - гр. ЛОВЕЧ - гр. ТЕТЕВЕН. Съобразно § 93 от Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗОП /обн. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., доп. - ДВ, бр. 108 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г./ възлагането на обществени поръчки и сключването на рамкови споразумения, за които до влизането в сила на този закон е взето решение за откриване на процедура, публикувана е обява по чл. 187, ал. 1 или е изпратена покана по чл. 191, се довършват по досегашния ред. След като обжалваната процедура е открита с решение от 26.05.2023 г., по силата на цитираната разпоредба възложителят следва я довърши при действието на чл. 47, ал. 5 ЗОП в редакцията му към ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., който не предвижда задължение възложителите да поставят изисквания, които гарантират, че превозните средства, които се доставят или използват при предоставяне на услугите, отговарят на критериите за чисти превозни средства. Нито изменението на чл. 47, ал. 5 ЗОП, нито издадената Наредба Н-21 от 19 декември 2023 г. и приетото ПМС 356 от 29 декември 2023 г. оказват влияние по отношение на процесната поръчка с оглед датата на откриването й /в този смисъл решение 7518 от 18.06.2024 г., постановено по адм. д. 5143/2024 г. на ВАС, четвърто отделение/. Изложеното е относимо и към административнонаказателната разпоредба на чл. 251, ал. 1 ЗОП /Нова ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г./, според която възложител, който не изпълни задължението си по чл. 47, ал. 5 или чл. 47а, ал. 1, се наказва с глоба в размер от 2000 до 10 000 лв. Нормативно установената санкция не намира приложение в настоящия случай и не може да обоснове законосъобразност на процесното решение на възложителя за прекратяване на процедурата по проведената обществена поръчка по обособени позиции 5, 6 и 7. Неоснователно касационният жалбоподател счита, че чрез избора на изпълнител по обособени позиции 1, 2, 3, 4 и 8, обявени при идентични условия с тези на процесните, са нарушени принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Обособените позиции, при които е бил определен изпълнител, не са предмет на разглеждане в настоящото производство и касационната инстанция не следва да се произнася за първи път по отношение на законосъобразното им приключване. Останалите възражения не следва да се обсъждат, предвид приетото досежно приложението на § 93 от Преходните и Заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗОП, което нарушение представлява самостоятелно основание за отмяна на процесното решение на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са били налице предпоставките на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, посочен от възложителя като основание за прекратяване на процедурата. Като е приела обратното, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменено решение D32455650 от 15.04.2024 г. на заместник-кмета на община Тетевен и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на представените от участниците оферти. При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, е основателно предявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените от него разноски в производството пред КЗК и ВАС. Същите са доказани по основание и размер, но предвид направеното възражение за тяхната прекомерност, съобразявайки фактическата и правна сложност на спора, както и обема на осъщественото процесуално представителство, разноските се присъждат в общ размер на 7700 лева, от които 850 лева държавна такса и 3000 лева адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, и 850 лева държавна такса и 3000 лева адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. С оглед изхода от спора е неоснователно предявеното от ответника искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение