Решение № 2753 от 11.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13825/2015 г.

Решение № 2753 от 11.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13825/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс /ИК/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по три касационни жалби, съответно от Общинска избирателна комисия-Баните, представлявана от председателя В. Б., от М. Д. Б. от с. Оряховец, общ. Баните, подадена чрез процесуалния представител адв. И. Г. и от В. Р. Ф. от с. Баните, всички-против решение № 208 от 18.11.2015 г., постановено по адм. д. № 270/2015 г. по описа на Административен съд - Смолян, първата и втората-в частта, с която, по жалба на В. Р. Ф. е обявен за недействителен избора на избрания на втори тур кмет на община Баните, обявен с Решение № 151/МИ/2.11.2015 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) - община Баните, а третата-в частта, с която е оставено без уважение искането на жалбоподателя преписката да се върне на ОИК- Баните за отразяване на изборния резултат съобразно констатациите на съда. С касационните жалби са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Първите двама касационни жалбоподатели считат за незаконосъобразни изводите на съда по отношение на недействителността на избора за кмет на община Баните и твърдят, че съдът е постановил своя акт в грубо нарушение на нормите на чл. 437, ал. 2 от ИК и чл. 437, ал. 3, т. 2 от ИК, и при несъобразяване с обстоятелството, че допуснатото от чл. на СИК нарушение на чл. 427, ал. 1 ИК не може да доведе до касиране на процесния избор. Молят решението да се отмени в обжалваната от тях част, като вместо него се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата против оспорения административен акт. Претендират разноски за настоящата инстанция. Третият касационен жалбоподател намира решението в частта относно отказаното връщане на книжата на ОИК, която "да преизчисли изборния резултат", явно се има предвид да обяви действителните резултати съобразно приетите от Административен съд-Смолян изводи за 234 броя недействителни гласове, за постановен в нарушение на чл. 459, ал. 10, предл. последно от ИК. Моли постановеното съдебно решение да се отмени в обжалваната част. Претендира разноски за настоящата инстанция. В откритото съдебно заседание пред ВАС първият касационен жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Р и в писмен отговор, вторият - лично и чрез адв. К и адв. К, и в писмена защита, и третият-лично и чрез адв. Г и адв. Г, и в писмена защита, поддържат жалбите си, а вторият-в писмен отговор моли и за отхвърляне на третата касационната жалба като неоснователна, съответно съдебното решение в тази част да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационните жалби по съображения, че съдът неправилно е формирал извод за наличие на нарушения на чл. 437, ал. 3, т. 2 от ИК и че 234 броя бюлетини са недействителни, т. е. че е налице подмяна на вота на избирателите, който е толкова съществен, че изборът е обявен за недействителен. Счита за неправилна преценката на съда, че 234 броя са бюлетини, съдържащи номера на кочана или съдържащи отрязък с номер в нарушение на чл. 437, ал. 3, т. 2 от ИК, са нередовни, като са игнорирани и методическите указания /раздел VI/ на ЦИК по прилагане на ИК, в които изрично е регламентирана процедурата при наличие на неоткъснат отрязък с пореден номер на бюлетините. Допълва съображенията, че пускането на бюлетини в избирателната кутия, без да е откъснат номера (отрязъка) от тях, представлява сериозно нарушение, но то е обвързано от определения в чл. 427, ал. 5 от ИК задължение на чл. на комисията, който подпечатва повторно бюлетината и откъсва отрязъка, следователно пропуските в задълженията на членовете на комисията в изборния ден не могат да бъдат вменявани във вина изцяло на избирателите и допуснатите нарушения да определят недействителността на гласовете им. Сочи, че нормата на чл. 437, ал. 2, т. 1- 8 изчерпателно регламентира коя бюлетина следва да се зачете като недействителна и това са тези със специални символи и знаци, които биха могли да ги идентифицират, да нарушат уникалността на отделната бюлетина и по този начин да създадат възможност за предварително маркирани бюлетини и контролиране вота на избирателите. Намира, че в конкретния случай не е налице подобна хипотеза, още повече, че и в протоколите на СИК не е отбелязано разминаване между номера на бюлетината и номера на кочана, а и в хода на административното производство не е установено нито едно от нарушенията, визирани в чл. 437, ал. 3 от ИК. По тези съображения предлага съдебното решение, което намира за неправилно, да бъде отмемено. Касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс и са процесуално допустими. Разгледани по същество, първата и втората са основателни, а третата- неоснователна по следните съображения: Производството пред административния съд е по реда на чл. 459, ал. 1 от ИК и е образувано по жалба на настоящия трети касатор/като кандидат за кмет на община Баните/ срещу решение № 151/МИ/2.11.2015 г. на Общинска избирателна комисия (ОИК) - община Баните, с което, на основание чл. 452 от ИК е обявен резултата от проведения на 1.11.2015 г. избор на кмет община Баните, и за избран на втори тур е обявен М. Д. Б., издигнат от политическа партия ПП "ГЕРБ" и получил 1550 действителни гласове. Оспорващият твърдял, че при провеждане на втория тур на избор на кмет на 1.11.2015 г., изборният процес в СИК в. с. Оряховец /№ 210200003/ е бил грубо опорочен, тъй като голям брой недействителни бюлетини били зачетени от СИК за действителни, въпреки че до 13 ч. на изборния ден на избирателите била представяна за гласуване бюлетина с неоткъснат отрязък с номер, т. е. с неоткъснат номер, по който начин са създадени условия за контролиран вот. Твърдял, че при разлика от само 31 гласа от всички действителни бюлетини между двамата кандидати, изборът е изцяло опорочен поради нарушена тайна на вота. Това съображение съдът преценил за основателно. Твърдял и други нарушения, които съдът преценил за неоснователни. С оспореното пред настоящата инстанция решение Административен съд - Смолян обявил за недействителен този избор. До този извод стигнал при извършена проверка по реда на чл. 168 от АПК, като констатирал, че оспореното решение е издадено от колективен административен орган, с материална и териториална компетентност, че то е обективирано в изискуемата писмена форма, прието е при наличие на изискуемия кворум и мнозинство и е подписано с две особени мнения. Съдът приел нарушение на материалния закон при издаването му, в която връзка установил, че в секция № 21020003 до неустановен час около обяд гласуването е провеждано чрез откъсване на цялата бюлетина от кочана, включително и с номера на кочана, след което тя била давана на избирателя за попълване в тайната стаичка и след това бюлетината била пускана в урната с номера от кочана, като е откъсван долният номер на бюлетината. Извършил дължимата преценка на оспорените по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК, вр. чл. 144 от АПК протокол на ОИК и на СИК, съставен в секция № 210200003,за което събрал и гласни доказателства. Счел оспорването им за успешно проведено, т. е за наличие на съществени нарушения, довели до незаконосъобразно отчитане на действителните изборни резултати. В тази връзка съобразил наличието на две особени мнения от членове на ОИК-Баните по изготвения протокол на ОИК от 1.11.2015 г., с оглед на което съдът извършил пълна проверка на бюлетините от тази секционна избирателна секция. Констатирал гласували в тази секция общо 425 избиратели, като отразеното в протокола на СИК съвпада с броя подписи в избирателния списък, че общият брой на използваните за гласуване бюлетини е 425 бр. и че гласуването е извършено с бюлетини от № 22001047 до № 22001472 /вкл./, напълно съвпадащи с номерата на разпределените за секцията бюлетини. Обосновал извод, че две от бюлетините погрешно са отчетени като действителни за кандидата В. Фиданов, и три-за кандидата М. Б, но това, с оглед разликата в гласовете, счел че не рефлектира върху резултата. Противоположен извод извел обаче по отношение на бюлетините с неоткъснат отрязък с номер, и преценил всички такива, налични в кутията за гласуване бюлетини-общо 234 на брой, за недействителни по съображения, изведени от чл. 437, ал. 3, т. 2 ИК. Счел това нарушение за съществено, като повлияло "по решителен начин" върху вота в тази секция и като взел предвид разликата в подадените за двамата кандидати гласове /общо 31, след неговите изчисления-30 в рамките на всички секции/, приел, че то е повлияло на целия изборен резултат за кмет на с. Баните. Развил съображения, че неоткъснатият отрязък с номер на бюлетината представлява неспазено ограничение по смисъла на чл. 437, ал. 3, т. 2 ИК, според което бюлетината е недействителна когато по нея са налични специални символи като букви, цифри или други знаци и приел, че в случая е без значение от кого са поставени тези символи-дали от избирателя или от друго лице, тъй като същественото е, че тази бюлетина би могла да бъде идентифицирана, т. е. да бъде установен вота на съответния избирател. Този извод съобразил в съвкупност с " неоспореното по делото твърдение, че поне 50 избиратели от с. Оряховец работят в търговското дружество на кандидата М. Б", откъдето извел основен извод за реална опасност на част от избирателите в секцията да е контролиран техния, и на близките им вот. Предвид посочената по-горе разлика между действителните гласове за избрания за кмет кандидат и оспорващия, първостепенният съд е счел констатираното нарушение при проведените избори за съществено и водещо до обявяване на недействителен проведения процесен избор за кмет на община. Така обосновал решаващия си правен извод, че при провеждане на избора за кмет са допуснати съществени нарушения, които обуславят несъмнен извод за опорочаване на изборния процес и влияят на изборния резултат. Формирал правните си изводи за основателност на жалбата и отменил оспорения индивидуален административен акт-решение на ОИК за обявяване на изборния резултат. От друга страна приел, че преценените като недействителни 234 бюлетини, не дават основание съдът да се съобрази с искането на оспорващия да изпрати книжата и решението на ОИК и да я задължи "да нанесе корекция" в изборния резултат. Това второ искане, с отделен диспозитив, отхвърлил като неоснователно. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав намира обжалваното съдебно решение за валидно и допустимо, но неправилно, тъй като не съответства на материалноправните разпоредби на ИК. Основното възражение в сезиращата Административния съд- Смолян жалба, че бюлетините с неоткъснати номера ги прави недействителни, неправилно е преценено като основателно, без съобразяване с нормативно установените критерии за действителен и недействителен глас по чл. 437 от ИК Този извод се налага от нормата на чл. 437, ал. 3 от ИК, която лимитативно определя в кои случаи гласът е недействителен и наличието на неоткъснат номер не е сред тях. След като бюлетините съдържат всички реквизити по чл. 437, ал. 2 от ИК, е нямало основание гласовете да се зачетат като недействителни. От друга страна, съгласно чл. 427, ал. 1 ИК, след като бъде допуснат до гласуване, избирателят получава хартиена бюлетина за всеки вид избор от чл. на секционната избирателна комисия, който я откъсва от кочана с бюлетините непосредствено преди предаването й и я подпечатва с печата на комисията, като с получената бюлетина избирателят отива в кабината да гласува. Съгласно ал. 4 на същата разпоредба, избирателят гласува за кмет, като поставя в квадратчето с номера на избраната от него кандидатска листа знак "Х" или "V", който изразява по еднозначен начин неговия вот, сгъва бюлетината по начин, който не позволява да се вижда поставеният знак за партия, коалиция или инициативен комитет, излиза от кабината и подава сгънатата бюлетина на чл. на комисията. Съгласно следващата аления, членът на комисията сверява дали номерът върху бюлетината съответства на номера върху кочана и при съответствие подпечатва повторно бюлетината с печата на комисията и откъсва отрязъка с номера от бюлетината, който се пуска в отделна кутия. Законодателят изрично е предвидил, в следващата алинея, че при несъответствие бюлетината се обявява за недействителна и това обстоятелство се отбелязва върху бюлетината и в графа "Забележки" на избирателния списък, като избирателят не се допуска повторно до гласуване. Налага се извод, че новото изискване за номериране на бюлетините - чл. 209, ал. 2 и чл. 265, ал. 4 от ИК, регламентира подреждане на бюлетините в кочани, съдържащи еднакви номера. При откъсването от кочана, върху бюлетината и върху кочана трябва да остава един и същ номер. Избирателят получава бюлетина със съответния номер, върху която попълва вота си и я сгъва по начин, които не позволява да се вижда вота му. След това членът на СИК проверява дали номерът върху бюлетината съответства на номера върху кочана. При съответствие се откъсва отрязъка с номера от бюлетината, който се пуска в отделна кутия. А бюлетината се пуска от избирателя в избирателната кутия. Целта на тази процедура е да се пресече възможността за подмяна на получената от избирателя бюлетина с друга предварително попълнена бюлетина. Затова и нормата на чл. 427, ал. 6 от ИК сочи, че бюлетината е недействителна при несъответствие между номера на бюлетината и номера върху кочана, без обаче да е регламентирано бюлетината да е недействителна и ако е пусната с неоткъснат номер. Затова и решаващият извод на съда, изведен в противоположна посока, е необоснован. В този смисъл напр. и решения № 1296 от 8.02.2016 г. по адм. д. № 14134/2015 г. и решение № 914 от 28.01.2016 г. по адм. д. № 13705/2015 г., двете-на IV отд. на ВАС. Решението на първоинстанционният съд е неправилно и поради неправилно приложение на чл. 437, ал. 2 и ал. 3 от ИК. Този извод се налага от обстоятелството, че от една страна съдът е приел, че в посочените 234 бюлетини няма вписани специални символи, като букви, цифри или други знаци, но неоткъснатият номер ги прави недействителни на основание чл. 437, ал. 3, т. 2 от ИК. Съдът не е съобразил, че на плоскостта на номерирането на бюлетините съществено нарушение на изборния процес може да има само ако са налице действия, разкриващи вота на избирателя. Това може да стане ако чл. на комисията записва срещу името на избирателя номера на получената от него бюлетина, след което при преброяването на бюлетините той допълнително отрази резултата от бюлетината със съответния номер. Тези две действия се извършват от чл. на СИК и пред всички негови членове - както по време на гласуването, така и по време на преброяването на бюлетините, а при преброяването на бюлетините могат да присъстват и други лица, включително и кандидатите, застъпниците и представителите на партиите, коалициите и инициативните комитети. В случая при гласуването за кмет на община Баните няма данни, включително след събиране на гласните доказателства, да са били извършени такива действия, водещи до разкриване вота на избирателя, както правилно е приел и съдът, няма постъпили в такъв смисъл жалби или възражения, освен че е отразено, че изборите в секцията били проведени при нормална обстановка. Протоколът на СИК е подписан от всички седем негови членове, без нито едно възражение, жалба или подписване с особено мнение от някои от членовете на СИК, няма отразени и спорове по чл. 438, ал. 3 ИК, следователно отразените в тях него факти следва да се приемат за установени по аргумент от чл. 179 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, при съобразяване на липса на данни по смисъла на чл. 438, ал. 3 ИК, т. е. е нямало законово основание да се приеме, че е разкрит вота на избирателя. В случая е особено съществено да се посочи, че когато действителността или недействителността на някой глас бъде оспорена от някой от членовете на СИК, които единствено имат право да броят бюлетините, след решение на комисията случаят се описва в протокол, който се прилага към протокола на СИК, като на гърба на бюлетината се отбелязва номерът на решението, основанието за недействителност и се подписва от председателя и секретаря (чл. 438, ал. 3 ИК). В настоящия случай, при положение, че към протокола на СИК няма приложени допълнителни протоколи за възникнал в такава посока спор, то не е следвало да се изведе посочения извод за съществени нарушения на изборния процес. Горните изводи са съобразени с Решение № 9 от 26 ноември 2009 г. по к. д. № 8/2009 на Конституционния съд на Република България, съгласно което законовата уредба на изборния процес предвижда различни механизми, чрез които се осигурява публичност и прозрачност при осъществяване на правомощията на изборната администрация и те препятстват възможността за манипулиране на изборния резултат, който се отразява в протокола на съответната секционна избирателна комисия. Ето защо следва да се приеме, че конкретното нарушение, извършено от чл. на СИК, досежно процесните 234 бюлетини общо за цялата община, в която действителните гласове са 3069, от които за избрания кмет 1550, и с разлика между двамата кандидата от 30 бюлетини, не може да се приеме за съществено нарушение, водещо до опорочаване вота на избирателите и обявяване на вота за недействителен . Нормите на ИК в своята съвкупност регламентират организацията и реда за произвеждане на различните по вид избори, които се основават на всеобщо, равно и пряко избирателно право с тайно гласуване. С оглед на това целта на ИК е насочена към реализирането на избирателното право на субектите на изборния процес при осигуряване на предвидени гаранции и механизми за определяне на законосъобразен изборен резултат. В ИК се съдържа детайлна уредба на процедурите и материалните предпоставки от съществено значение, включително участие на представители на различни политически партии и коалиции в СИК и ОИК, регламентация кои бюлетини са действителни и кои недействителни, начина на гласуване, осигуряване тайната на вота, участие на застъпници и наблюдатели по време на всички етапи от изборния процес и при отчитане на резултата от гласуването, начина на вземане на решения в СИК и ОИК, уредбата на особеното мнение, процедурите по предаване на изборните книжа и защита на данните в тях. Предвид описаните гаранции в ИК контролът за законосъобразност върху решението, с което се определя изборния резултат, се осъществява чрез произнасяне от съда относно нарушения, които преодоляват или намаляват гаранциите за обективен резултат от гласуването, чрез създаване на обосновано съмнение в определения въз основа на него изборен резултат, поради което нарушенията, които се сочат от оспорващия следва да са от такъв характер, че реално да са се отразили на конкретния обявен изборен резултат, което ги прави съществени нарушения в административното производство, водещи до опорочаване атакуваното решение на ОИК. Както бе отразено по-горе, в конкретния случай няма спор относно обстоятелството, че е налице нарушение на изискването за откъсване на бюлетината от кочана с бюлетините непосредствено преди предаването й, осъществено от чл. на посочената секционна избирателна комисия. То обаче, предвид нормата на чл. 494. ал. 1, вр. чл. 427, ал. 1 ИК води до административнонаказателна отговорност на този чл. на СИК, а не до недействителност на бюлетината, тъй като законодателят е предвидил правната последица от това нарушение да е налагането на административно наказание. В този смисъл и напр. решение № 841 от 27.01.2016 г. по адм. д. № 13493/2015 г., IV отд. на ВАС. Резултатът от това нарушение съдът неправилно е преценил като основание за извод, че бюлетината е недействителна, респ. с налични по нея букви и цифри, при това без значение от кого са поставени тези символи-дали от избирателя или от друго лице, щом тази бюлетина в бъдещ момент би могла да бъде идентифицирана, т. е. да бъде установен вота на съответния избирател. Приетото като доказано по делото-като "неоспорено" твърдение, че поне 50 избиратели от с. Оряховец работят в търговското дружество на кандидата М. Белчев, обуславящо извода на съда да счете за съвсем реална опасността част от избирателите в секцията да бъдат заставяни след гласуване да посочват номера на бюлетината с която са гласували, също е необосновано- с оглед представените по делото пред ВАС от втория касатор писмени доказателства: Справка издадена от ТД на НАП гр. Пловдив, офис Смолян за наетите лица на трудов договор в търговско дружество "М" ЕООД с. Баните, удостоверение от НАП и писмо изх. № Д - 7018/1/ от 20.11.2015 г. издадено от община - Баните /л. 13-15 от делото/, безспорно установяващи, че 17/а не 50/ е броят на служителите, работещи в дружеството на Милен Велчев, като всички са с адресна регистрация, различна от с. Оряховец, освен самият работодател, който е с адресна регистрация в това село и само той е гласувал там. Горните съображения обуславят извод, че допуснатото нарушение в конкретната хипотеза не е съществено, защото не е от такъв характер, който да налага отмяна на атакувания административен акт и обявяване за недействителен проведения избор само на това основание. Като е достигнал до противоположен правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, което следва да се отмени. Спорът следва да се реши по същество като се приеме, че първоинстанционната жалба е неоснователна и да се потвърди оспорения избор за кмет на процесната община. Третата касационна жалба е неоснователна. Даже при извод, противоположен на изведения по-горе, случаят не касае установен резултат, различен от отразения в протокола на общинската избирателна комисия-поради допусната техническа грешка или грешка в пресмятането, поради което съдът, макар и отменил решението на ОИК, правилно не е върнал книжата на съответната общинска избирателна комисия за обявяване на действителните резултати, т. е. не е налице твърдяното нарушение на чл. 459, ал. 10, предл. последно от ИК. При този изход на спора искането на първия и втория касатори за присъждане на разноски по делото за настоящата съдебна инстанция, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК е основателно и доказано, с оглед данните в представените на л. 35 и л. 40 договори за правна защита, установяващи изплатено възнаграждение за процесуално представителство за един адвокат, в размер на по 500 лева. Третият касатор следва да бъде осъден да им заплати тези суми, а неговото искане за разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 459, ал. 9 от ИК, Върховният административен съд - четвърто отделение