Решение № 15223 от 30.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5742/2012 г.

Решение № 15223 от 30.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5742/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Ботевград, подадена чрез Мария Христова - мл. юрисконсулт, против решение № 117 от 10.02.2012 г. по адм. дело № 1092/2011 г. по описа на АССО (Административен съд - София област). Касаторът счита, че решението на IV състав на АССО, с което е уважил жалбата на Христо Петков Якимов срещу мълчалив отказ на кмета на общината да издаде заповед за обявяването му за купувач, е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, като са налице отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По-конкретно твърди, че съдът е нарушил закона при прилагане на разпоредбата на чл. 8, ал. 9 от Закона за общинската собственост (ЗОС) като е приел, че "... включването на имот - общинска собственост в съответната годишна програма по чл. 8, ал. 9 от ЗОС не е абсолютна предпоставка на закона, за да се извърши акт на разпореждане/управление с този имот". В тази връзка касационният жалбоподател посочва, че основният принцип при управлението и разпореждането с имоти общинска собственост е съобразен с чл. 11, ал. 1 от ЗОС, а паралелно с това публичността е основополагащ принцип при разпореждане и управление на имоти общинска собственост, който е залегнал в същността на стратегията и програмата по чл. 8 от ЗОС, а ал. 10 на този текст регламентира още един елемент от процеса на публичност - "Стратегията по чл. 8 и програмата по ал. 9, както и промените в тях се обявяват на населението по ред, определен в наредбата по ал. 2, и се публикуват на интернет страницата". Заявява още, че в изпълнение на чл. 8, ал. 9 от ЗОС кметът на общината е предложил на Общински съвет - Ботевград да допълни и актуализира т. III от Програма за управление и разпореждане с имоти общинска собственост на община Ботевград за 2011 г., като бъде включен процесния имот, който проект за решение е отхвърлен от Общинския съвет. Затова счита, че са предприети всички необходими действия, за да не бъдат допуснати незаконосъобразни действия в разрез с разпоредбата на чл. 8 от ЗОС. Касационният жалбоподател счита, че не е налице мълчалив отказ, тъй като с оглед довършване на процедурата по чл. 37 от ЗОС, след изготвяне на класирането на участниците в търга, са предприети действия по допълване на Програмата, а фактът, че процесния имот е бил включен в програмата за 2009 г. отразява планираните дейности на общината за съответната 2009 г. В заключение посочва, че Програмата за... е годишна и в началото на всяка година по силата на чл. 8, ал. 9 от ЗОС се изготвя нова, съдържаща описание на имотите, които общината има намерение да предложи като обект на разпоредителни сделки за предстоящата година. С оглед тези съображения моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено със съответните от това последици. Допълнително по факса е постъпило писмено Становище. Ответникът - Христо Петков Якимов оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение. Допълнително по факса са постъпили Писмени бележки. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна по делото и са посочени касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, но разгледана по същество, е неоснователна. Решението на първоинстанционния съд е правилно и обосновано. Правилно Административен съд София - област е приел, че включването на имот - общинска собственост в съответната годишна програма по чл. 8, ал. 9 ЗОС не е абсолютна предпоставка на закона, за да се извърши разпореждане с този имот. Не са налице касационни основания за отмяна на съдебното решение. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 117 от 10.02.2012 г. по административно дело № 1092/2011 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, Административен съд София област - Четвърти състав, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ОТМЕНЯ мълчалив отказ на кмета на община Ботевград да издаде заповед, въз основа на резултатите от търга, обективиран в протокол от 31.10.2011 г. с предмет учредяване право на строеж върху общински недвижим имот, представляващ Терен № 1 с площ от 20 кв. м, находящ се в УПИ I - За жилищен комплекс и магазин в кв. 43 по плана на гр. Ботевград, за изграждане на нискоетажна сграда със застроена площ 20 кв. метра и ИЗПРАЩА делото като административна преписка на кмета на община Ботевград за издаване на заповед по приключване на процедурата по обявения публичен търг с тайно наддаване за учредяване право на строеж върху терен № 1 с площ от 20 кв. м, находящ се в УПИ I - за жилищен комплекс и магазин в кв. 43 по плана на гр. Ботевград, за изграждане на нискоетажна сграда със ЗП от 20 кв. м, съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение, като определя 14-дневен срок за това от влизане в сила на решението. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че подадената пред него жалба от Христо Петков Якимов е основателна. Посочил е, че предмет на обжалване е мълчалив отказ на кмета на община Ботевград да издаде заповед с правно основание чл. 37, ал. 7 от ЗОС (Закон за общинската собственост), респективно чл. 97 и чл. 98 от НРПУРОИ (Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество) на община Ботевград. Съдът не е констатирал при процедурата по провеждане на търга да са налице пороци, водещи до незаконосъобразност. В тази връзка е посочил, че с Решение № 430/18.12.2008 г. Общински съвет - Ботевград е дал съгласие да се учреди право на строеж чрез публичен търг с тайно наддаване върху процесния имот. Спазено е и второто условие за учредяване - съобразно предвижданията на влязъл в сила ПУП (подробен устройствен план). Съдът е отбелязал, че след отмяната на заповед № ОС-2/22.01.2009 г. с решение по адм. дело № 98/2009 г. на АССО, кметът на общината е издал нарочна заповед № ОА - 373/24.10.2011 г., въз основа на която е проведен публичен търг с тайно наддаване на 31.10.2011 г., като видно от протокола, в търга са участвали две лица, но тъй като офертата на Якимов е повече от два пъти по-висока от тази на другия участник Марков, той (Христо Петков Якимов) е класиран за спечелил търга. В определения в чл. 98 от НРПУРОИ 7-дневен срок от провеждане на търга не е издадена заповед от кмета на община Ботевград, с която да се обяви купувача, цената и условията на плащането. Съдът се е позовал на чл. 37, ал. 7 от ЗОС и е приел, че кметът на общината е длъжен да издаде заповед, с която да приключи проведен търг с тайно наддаване, а предвид тази разпоредба, възпроизведена и в чл. 97 от наредбата, кметът на общината е следвало да издаде своята заповед "въз основа на резултатите от търга", т. е. да съобрази обявения от тръжната комисия участник, предложил най-висока цена и него да определи за спечелил публичния търг, без да има право да променя тези резултати и да отказва определянето на спечелилия търга на някакво друго, непредвидено в ЗОС основание. Като не е сторил това, кметът е постановил мълчалив отказ, който е в нарушение на материалния закон. Съдът е посочил, че от събраните по делото доказателства не се констатират обстоятелства, наличието на които води до невъзможност спечелилия публичния търг да бъде обявен за такъв от кмета на общината, и при наличие на всички предвидени в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 от ЗОС предпоставки, административният орган, т. е. кметът на общината действа в условията на обвързана компетентност, а не на оперативна самостоятелност. Съдът е счел за неоснователен довода на ответника, че не е издадена заповед, тъй като процесният имот не е бил включен в Годишната програма за управление и разпореждане с имотите - общинска собственост на община Ботевград за 2011 г., приета по реда на чл. 8, ал. 9 от ЗОС. На първо място е посочил, че не би могло да се приеме, че приетата програма замества необходимото решение за учредяване право на строеж върху общински имот, тъй като програмата е виждането на общината за управлението на общинската собственост в цялост, а решението е за конкретното разпореждане с конкретен имот и определя условията на сделката и в този смисъл съдът е приел, че включването на имот - общинска собственост в съответната годишна програма по чл. 8, ал. 9 от ЗОС не е абсолютна предпоставка на закона, за да се извърши акт на разпореждане/управление с този имот. Освен това съдът е посочил, че в конкретния случай тръжната процедура е стартирала с решение на ОбС - Ботевград от 18.12.2008 г. и е следвало да се проведе търга и приключи разпореждането с процесния имот през 2009 г., а не се спори по факта, че имотът, предмет на търга, е включен в Годишната програма по чл. 8, ал. 9 от ЗОС за 2009 г. Така постановеното съдебно решение не страда от твърдяните в касационната жалба пороци. На първо място следва да се отбележи, че правилно Административен съд София област - Четвърти състав е квалифицирал възникналия спор и е определил предмета на делото - формиран мълчалив отказ за произнасяне от компетентен орган в законоустановения срок. Повторната процедура по провеждане на търга е в изпълнение на влязло в сила решение № 280 от 08.05.2009 г., постановено по адм. дело № 98/2009 г. на Административен съд София област - Първи състав. Това обстоятелство не се оспорва и от самия административен орган - в случая временно изпълняващия дейността Кмет на Община Ботевград, който със заповед № ОА-373 от 24.10.2011 г. е наредил назначената комисия да се събере на 31.10.2011 г. от 16.00 часа, за да извърши действията по приключване на процедурата по обявения публичен търг с тайно наддаване. Видно от съставения на 31.10.2011 г. Протокол, комисията е извършила класирането според предложената от двамата участници цена, като на първо място е класирала Христо Петков Якимов, на второ място Милен Василев Марков; обявила е Христо Петков Якимов за участник, спечелил търга за учредяване право на строеж и е предложила на кмета на общината да се съобрази с извършеното класиране, спазвайки действащите процедури по Закона за общинската собственост. Според чл. 37, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС), "въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет, кметът на общината издава заповед и сключва договор". В изпълнение на тази разпоредба кметът на Община Ботевград е бил длъжен да издаде заповед за определяне на спечелилия търга и другите условия на сделката. Изтъкването като причина за неизпълнение на тази норма на Програмата за управление и разпореждане с имотите - общинска собственост на община Ботевград през 2011 г. е неоснователно, доколкото тази програма е неотносима за имот, за който вече е взето решение за даване на съгласие за учредяване право на строеж и за този процесен имот е релевантна Програмата за управление и разпореждане с общинската собственост в Община - Ботевград за 2009 г., в която безспорно той е включен. Програмата по чл. 8, ал. 9 от ЗОС и Стратегията по чл. 8, ал. 8 от ЗОС са единствените възражения в касационната жалба, но те са ирелевантни за спора. С оглед изложеното, решението на Административен съд София област е съобразено с материалния закон и е обосновано. След служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира и да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,