Решение № 13401 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5723/2014 г.

Решение № 13401 от 10.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5723/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК Образувано е по касационната жалба на КПУКИ против решение по адм. д. № 8448/2012 г. по описа на Административен съд София-град. Иска отмяна на решението с доводи за материална незаконосъобразност. Твърди, че е незаконосъобразен извода на съда, че ответникът по касационната жалба трябва да заема публична длъжност към момента на постановяване на решението на КПУКИ. С това решение се установява нарушение към момента на деянието. Трайчо Трайков и "Каолин" АД са "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, което е породило конфликт на интереси към момента на осъществената в полза на търговското дружество дейност по подготовка и внасяне на предложение в Министерски съвет за предоставяне на концесия по чл. 54 от ЗПБ и гласуване на Решение № 44/1.02.2010 г. на министерския съвет. Схващането на съда относно наличието на незаконна "облага", за да е налице частен интерес не съответства на чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от ЗПУКИ, защото смисълът на института конфликт на интереси е в превенцията. Като министър на икономиката и на основание чл. 16 от ЗПУКИ ответникът е следвало да подаде декларация за частен интерес по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ. Иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата. Моли за намаляване на адвокатското възнаграждение, защото размерът от 1500 лв. е прекомерен. Ответната страна Трайчо Димитров Трайков оспорва касационната жалба чрез процесуалния си представител. Твърди, че решението е правилно и следва да се остави в Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробни съображения. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Конфликтът на интереси предпоставя винаги наличието на частен интерес, който от своя страна е неизменно свързан със съществуването на облага размерът на която е без правно значение, т. е. не винаги тя може да бъде парично оценена. Законът преследва облагата в случаите, когато тя е получена вследствие на заеманата от едно лице публична длъжност и/или вследствие на особената връзка, която трето лице има с него. Има за цел да попречи на възможността за получаване на материални и нематериални облаги чрез използване на служебното положение, независимо от това дали облагодетелстваното лице, изпълнява публична длъжност или е свързано с последното лице. Предвид изострената обществена чувствителност по въпроса за възможността съответното публично качество да бъде използвано за облагодетелстване, в съответствие с духа и целта на закона в своята практика Върховен административен съд е приел, че "дори само възможността съществуващият частен интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на задълженията, води до състояние, което е обществено опасно и укоримо и като такова не следва да бъде допускано" /Решение № 2349 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. дело № 11346/2012 г.; Решение № 2513 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. дело № 12061/2012 г. и др./. В контекста на изложеното, от доказателства по делото се налага извод, че в случая е налице частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗПУКИ. За жалбоподателя Трайчо Трайков облагата се изразява в доходи от дивиденти, а за юридическото лице "Каолин" АД в получаване на права, а именно, на право на концесия за добив на неметални полезни изкопаеми. С решението на МС, в подготовката и в приемането на което е участвал Трайчо Трайков, "не се предвижда /а и няма как да се предвиди/ определена /конкретна/ сума за изплащането на дивиденти на акционерите. По аргумент от чл. 221, т. 7 и чл. 247а, ал. 5 от ТЗ Общото събрание е органът, който определя и гласува размера на дивидентите", но дивидентът зависи от получената от дружеството печалба, отношение към която в случая има предоставената с решението на МС концесия. Предвид горното в случая е налице нарушение на забраната по чл. 8 и на изискването по чл. 16 за подаване на декларация по чл. 12, т. 4 ЗПУКИ. Не споделя извода на съда, че настоящият казус не попада в приложното поле на закона, т. к. към датата на приемане на оспореното решение на КПУКИ жалбоподателят Т. Трайков не е заемал публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 4 ЗПУКИ. Приложимостта на закона се определя от обстоятелството, дали по време на заемане на публична длъжност по смисъла на чл. 3 поведението на лицето е съответно на предписанията на ЗПУКИ, а не от това дали лицето заема публична длъжност по време на разглеждане на съответния случай от Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и на постановяване на решението по чл. 27 ЗПУКИ. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Първоинстанционният съд е установил по делото, че в периода от 27.07.2009 г. - 21.03.2012 г. Трайко Трайков е бил министър на икономиката, енергетиката и туризма. Към момента на встъпване в длъжността вече е притежавал 278 бр. акции в "Каолин" АД, гр. Сеново. В качеството си на министър е подготвил, подписал и внесъл в Министерския съвет доклад за даване на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 2 от ЗПБ - индустриални минерали кварц-каолинова суровина от находище "Балабана" на територията на община Дулово, област Силистра, на "Каолин" АД по чл. 54, ал. 6 от ЗПБ за 35 години. В доклада е посочено, че търговското дружество е титуляр на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства № 247/26.09.2003 г., провело е проучвания и е установило запаси и суровини на площ от 570 937 кв. м. от кварц-каолинова суровина като за целта е направило разходи. Дружеството е получило удостоверение № 0215/30.11.2005 г. на министъра на околната среда и водите за търговско откритие на находище по реда на чл. 21, ал. 4 от ЗПБ - л. 111. В доклада е посочено, че на основание чл. 51 от ЗПБ и в срока по чл. 29, т. 3 от ЗПБ със заявление № Е-26-К-55 от 29.05.2006 г. - л. 106, в министерството на икономиката и енергетиката е постъпило заявление от "Каолин" АД за пряко предоставяне на концесия за добив на кварц-каолинова суровина. Предложението е мотивирано с чл. 29 от ЗПБ, обсъдени са условията, на които дружеството отговаря, за да получи пряко предоставяне на концесия и е предложен срок от 35 години (л. 61 от първоинстанционното дело). С решение № 44 от 1.02.2010 г., публ. В ДВ, бр. 11 от 9.02.2012 г. (л. 94) Министерският съвет е приел решението за предоставяне на концесията за срок от 35 години, съобразно доклада и предложения проект за решение. Трайко Трайков е участвал в проведеното заседание на Министерския съвет, видно от протокола от проведеното заседание. Производството пред КПУКИ започва по сигнал № 222/3.07.2012 г., т. е. след като Трайчо Трайков вече не министър и е завършило с издаване на Решение № 109/16.08.2012 г., с което е установен конфликт на интереси поради участие в подготовката и приемане на РМС № 44/1.02.2010 г., нарушение по чл. 8, ал. 1, предложение 2 и 3 от ЗПУКИ и е установено, че при упражняване на правомощията си по служба Трайчо Трайков не е подал декларация по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ за наличие на частен интерес по конкретен повод преди и по време на подготовката на РМС № 44/2010 г., нарушение по чл. 16, във вр. с чл. 37 от ЗПУКИ. За да отмени решението на КПУКИ първоинстанционният съд е приел, че административният акт е постановен в нарушение на материалния закон по няколко съображения: 1.) лицето не заема публична длъжност към момента на подаване на сигнала, а КПУКИ няма правомощие да установява конфликт на интереси към минал момент, 2.)не е налице частен интерес, защото няма незаконна облага по смисъла на чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от ЗПУКИ, Трайчо Трайков е изпълнявал съвестно задълженията си, предоставянето на концесия не означава непременно дивиденти за акционерите на "Каолин" АД, не е получил дивиденти с РМС № 44/2010 г., а с решение на общото събрание на акционерите. Законът изисква реална, а не хипотетична облага, доказателствата сочат за намаляване на дивидентите през 2011 г. в сравнение с 2010 г., 3) процедурата по предоставяне на концесия е сложен фактически състав и не зависи от волята на министъра, 4.) при липса на конфликт на интереси не е налице задължение по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ за подаване на декларация по конкретен повод. Със съдебното решение е отменено решение № 109/16.08.2012 г. на КПУКИ. Решението като краен резултат е правилно, но не по изложените от първоинстанционния съд правни съображения: В ЗПУКИ няма разпоредби относно принципите и/или целите, на които е подчинена регулацията на обществените отношения свързани с конфликт на интереси, поради което те следва да се извличат от мотивите към законопроекта и проведените дебати при неговото приемане и изменение от Народното събрание. ЗПУКИ е рестриктивен закон, целящ недопускане на възможността за използване на властовия ресурс и публичните средства в частен интерес и ангажира административно-наказателната отговорност на нарушителите. Особеност на нормативната уредба е, че ангажирането на административно-наказателната отговорност по ЗПУКИ преминава през две фази: първа фаза с установяване наличието или липсата на конфликт на интереси и втора фаза с налагане на административно наказание. Установяването на нарушение по чл. 8 и чл. 14, т. 4 вр. с чл. 30, ал. 1 от ЗПУКИ не става с акт за установяване на административно нарушение, а с решение на КПУКИ по чл. 27 от ЗПУКИ в самостоятелна фаза, в която събирането на доказателства е по реда на АПК, предвид чл. 26 от ЗПУКИ. Решението има характер на индивидуален административен акт и подлежи на обжалване по реда на АПК, съгласно чл. 27, ал. 5 от ЗПУКИ. След влизане в сила на решението и на основание чл. 30, ал. 1 от ЗПУКИ председателят издава наказателното постановление. Принципно и съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗНА обществени отношения от една и съща област се уреждат с един, а не с няколко нормативни актове от същата степен, като чл. 11, ал. 2 от ЗНА допуска естеството на обществените отношения да наложи отклонение от този принцип и уреждането им със специален закон. В случая в ЗПУКИ е уредено точно такова отклонение от производството по ЗАНН, а съотношението е като на специален към общ закон. ЗАНН не допуска съдебен контрол върху законосъобразността на констативен акт за установяване на извършеното нарушение, докато решението на КПУКИ за установяване на нарушения по чл. 8 и чл. 14 от ЗПУКИ подлежи на обжалване пред съда по реда на АПК като индивидуален административен акт. Целта на закона е да бъде ангажирана административно-наказателната отговорност на лица заемащи публични длъжности за допуснати правонарушения по ЗПУКИ. Това означава, че административно-наказателна отговорност по ЗПУКИ може да бъде ангажирана за противоправно действие и бездействие след 1.01.2009 г., от който момент действа закона. От значение е обстоятелството на заемане на публична длъжност по чл. 3, т. 1 от ЗПУКИ към момента на извършване на деянието. Поради това настоящият съдебен състав не споделя разбирането в първоинстанционното съдебно решение, че качеството "лице заемащо публична длъжност" трябва да е налице към момента на издаване на решението по чл. 27 на ЗПУКИ. Трайчо Димитров Трайков и "Каолин" АД са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, тъй като към момента на подготвяне, внасяне и гласуване на РМС № 44/1.02.2010 г. в полза на "Каолин" АД Трайков е притежавал акции от акционерното дружество. Налице е хипотезата на чл. 8 от ЗПУКИ, която забранява на лице, заемащо публична длъжност да участва в подготовката, обсъждането, приемането, издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни или разследващи функции или да налага санкции в частен интерес, да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба. Идеята на закона е да се забрани участие в издаване на актове за разпореждане с публични средства в частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗПУКИ от лице на публична длъжност в качеството му на решаващ орган. Настоящият съдебен състав не споделя правния извод в първоинстанционното решение, че е от значение съвестното изпълнение на функциите, неопределяне на дивиденти с решение на Министерския съвет и липсата на увеличен размер на дивидентите, получени за 2011 г. От значение е, че предложението за предоставяне на концесия се изготвя след проверка от министъра на икономиката, енергетиката и туризма на условията, на които "Каолин" АД отговаря. Видно от разпоредбата на чл. 36, ал. 1 и чл. 54, ал. 2 (редакция ДВ бр. 70 от 2008 г.) от Закона за подземните богатства министърът преценява и целесъобразността и законосъобразността на предложението, по целесъобразност предлага и срока за предоставяне на концесията. В случая Трайчо Трайков е предложил, а после Министерският съвет е приел предложението за предоставяне на концесия, като одобрил максималния срок от 35 години. Изложените данни налагат извода, че Трайчо Трайков е имал качеството на решаващ орган във връзка с подготовката на доклада и предложението за предоставяне на концесия, така и при участието в заседанието на Министерския съвет като колективен орган, на което е взето Решение № 44/1.02.2010 г., поради което е необоснован извода на първоинстанционния съд, че издаването на решението на МС не е зависело от служебно изпълнени задължения на публичната длъжност "министър" . Налице е частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗПУКИ като интерес, "който води до облага" за лицето заемащо публична длъжност или за свързаното с него лице по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПУКИ. От значение е потенциалната възможност за облага от материален или нематериален интерес. Нито в закона, нито в мотивите към законопроекта е посочено, че облагата трябва непременно да е незаконна. Ако облагата е незаконна отговорността няма да бъде административно-наказателна, а наказателна по НК. На л. 391 по делото е приложено становище на Комисията за защита на конкуренцията, от съдържанието на което е видно, че в процентно съотношение "Каолин" АД е концесионер на 37% от запасите и ресурсите от кварц-каолинова суровина в страната, а с предоставянето на концесия за добив от находище "Балабана", община Дулово, този дял ще нарасне на 55% от запасите и ресурсите на кварц-каолинова суровина в България, съсредоточени основно в икономически ефективни за добив находища. Налице е частен интерес, който води до облага от материален характер и за Трайчо Трайков и за "Каолин" АД. И е ирелевантно за спора, че дивидентите са законово предвидени доходи и че размерът им за 2011 г. е бил по-нисък в сравнение с 2010 г. Наличието на частен интерес обуславя и задължение по чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ за подаване на декларация по конкретен повод, което не е спазено. Настоящата съдебна инстанция обаче намира, че първоинстанционното съдебно решение като краен резултат е правилно, защото решението на КПУКИ е издадено извън срока по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН. Административното производство е образувано въз основа на сигнал от 3.07.2012, година, т. е. повече от две години след извършване на нарушението по чл. 8 и чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ. Съгласно чл. 23 вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗПУКИ производството се открива с подаването на сигнала, Комисията е длъжна да се произнесе в 2-месечен срок. В случая решението е постановено на 16.08.2012 г., т. е. в двумесечния срок. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН забранява да се образувано административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в тримесечен срок от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Едногодишният срок е давностен, за неговото изтичане следят служебно и административно-наказващият орган и съда. Тази давност е изтекла и за двете нарушения по чл. 8 и чл. 12, т. 4 от ЗПУКИ, за които е приложима забраната по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН да не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението, ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Обстоятелството, че ЗПУКИ е закон специален на ЗАНН обяснява липсата на изрични разпоредби, които да препращат към ЗАНН за прилагане на давностните срокове. Обстоятелството, че само в чл. 30, ал. 2 от ЗПУКИ е посочено, че наказателното постановление се обжалва по реда на ЗАНН, не означава, че не са приложими разпоредби на ЗАНН определящи кога е налице административно нарушение, въпросите за административно-наказателно отговорните лица, вината, обстоятелства изключващи отговорността, давността и други. Законодателят е посочил изрично реда за защита срещу актовете, с които завършва всяка от фазите на административното наказване по ЗПУКИ, предвид отклонението от общите правила по ЗАНН. Неприлагането на чл. 34, ал. 2 от ЗАНН относно едногодишния давностен срок и приемане на тезата за осъществяване на административно-наказателно преследване неограничено във времето, би означавало, че нарушителите по ЗПУКИ ще бъдат преследвани от закона по-строго в сравнение с лица извършили административни нарушения по други закони и в сравнение с лица извършили престъпления по НК. Това е недопустимо, защото неограничено във времето се наказват само лица извършили престъпление срещу мира и човечеството - чл. 79, ал. 2 от НК. В ЗПУКИ законодателят е уредил с изрични разпоредби отклоненията от административно-наказателната процедура по ЗАНН: нарушението не винаги се установява с констативен акт, предвид чл. 30, ал. 1 от ЗПУКИ, а когато не се издава решение на комисията по чл. 43, изр. 2 от ЗПУКИ административното нарушение се установява от определено от председателя длъжностно лице. Считано от приемане на РМС № 44 от 1.02.2010 г., обн. в ДВ, бр. 11 от 9.02.2010 г. до подаване на сигнала до КПУКИ от 3.07.2012 г. е изтекъл срок от 2 години и половина и той не е прекъсван. Поради това КПУКИ не е следвало да се произнася с решение извън едногодишния срок по чл. 34, ал. 2 от ЗАНН. За правилното приложение на материалния закон касационната инстанция следи служебно по чл. 218, ал. 2 от АПК и без да са наведени доводи от страните в този смисъл. Неоснователно е искането на касационния жалбоподател за отмяна на решението на съда в частта, в която има характер на осъдително определение за разноските. КПУКИ е осъдена да заплати разноски направени пред първоинстанционния съд в размер на 1500 лв. адвокатски хонорар. Първоинстанционният съд не е уважил направеното възражение за намаляване на адвокатското възнаграждение поради прекомерност с довод, че делото е сложно от фактическа и правна страна. Към делото са приложени множество писмени доказателства, изслушана е съдебно-счетоводна експертиза, с оглед осъществяване на защита за оборване на обстоятелства посочени в решението на КПУКИ. Предвид това адвокатското възнаграждение за процесуално представителство пред първоинстанционния съд следва да се приеме, че не е прекомерно. Още повече, че пред настоящата съдебна инстанция ответникът не претендира възнаграждение за ползваната адвокатска услуга. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и т. 2 от ПВС № 1/1985 г. на ВС на РБ, при съобразяване мотивите на касационната инстанция. Върховният административен съд, VII отделение