Решение № 6123 от 6.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6865/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на "Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД, със седалище в гр. София, представлявано от управителя А. И. Т., чрез адв. Г. Спасов. Жалбата е срещу решение 614/13.06.2024 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-304/2024 год. С него по жалба вх. ВХР605/15.04.2024 год. от ДЗЗД Юг Централ е отменено решение D32228871 от 05.04.2024 год. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Полагане на хоризонтална маркировка по републиканските пътища на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл.19, ал.1, т.1 от Закона за пътищата по обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 Северозападен район, включващ области Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен; обособена позиция 2 Северен централен район, включващ области Велико Търново, Габрово, Разград, Русе и Силистра; обособена позиция 3 Североизточен район, включващ области Варна, Добрич, Търговище и Шумен; обособена позиция 4 Югоизточен район, включващ области Бургас, Сливен, Стара Загора и Ямбол; обособена позиция 5 Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково; обособена позиция 6 Югозападен район, включващ области Благоевград, Кюстендил, Перник и София , открита с Решение F342646/17.03.2023 год. на възложителя с УИН 00044-2023-0030 в ЦАИС ЕОП. КЗК е върнала преписката на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 в частта за обособена позиция 5, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Присъдени са разноски.

В касационна жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на ДЗЗД Юг Централ срещу решение D32228871 от 05.04.2024 год. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура .

Ответникът - председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура , чрез процесуалният си представител юрк. Иванова, изразява становище за основателност на касационната жалба. Моли решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено, а решението на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно.

Ответникът ДЗЗД "Юг централ" със седалище и адрес на управление: гр. София, представлявано от управителя Ал. Д. в приложено писмено становище изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че е споделима преценката на Комисията за защита на конкуренцията, че комисията за провеждане на процедурата, неправилно е преценила, че са налице основания за отстраняване на участника "Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По допустимостта на жалбата се е произнесъл петчленен състав на Върховния административен съд с оглед оттегляне на жалбата на Беличански къщи ЕООД, като е прието, че производството е допустимо. Договорът за създаване на ДЗЗД "Консорциум Битулайт 2018" между Битулайт ООД, гр. София, представлявано от управителите А. Т. и А. Т. заедно и поотделно и Беличански къщи ЕООД, гр. София, Район Овча купел, [улица], представлявано от управителя Н. В. не е бил прекратен и е действащ за целите, за които е създаден. Предвид на задължителните указания на петчленния състав, настоящия състав приема жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е и основателна.

Производството по преписка КЗК-304/22.04.2024 год. е образувано във връзка с постъпила жалба вх. ВХР605/15.04.2024 год. от ДЗЗД Юг Централ срещу Решение D32228871/05.04.2024 год. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Полагане на хоризонтална маркировка по републиканските пътища на територията на страната стопанисвани от АПИ, съгласно чл.19, ал.1, т.1 от Закона за пътищата, по обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 Северозападен район, включващ области Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен; обособена позиция 2 Северен централен район, включващ области Велико Търново, Габрово, Разград, Русе и Силистра; обособена позиция 3 Североизточен район, включващ области Варна, Добрич, Търговище и Шумен; обособена позиция 4 Югоизточен район, включващ области Бургас, Сливен, Стара Загора и Ямбол; обособена позиция 5 Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково; обособена позиция 6 Югозападен район, включващ области Благоевград, Кюстендил, Перник и София , открита с Решение F342646/17.03.2023 год. на възложителя и с УИН 00044-2023-0030 в ЦАИС ЕОП. Предмет на настоящето оспорване е възлагането на обществената поръчка по обособена позиция 5 Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково.

С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за класиране и съответно избор на изпълнител и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, съобразно мотивите, изложени в решението.

За да постанови този резултат КЗК е приела, че техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс са непълни, което е съществен порок на въпросните оферти. КЗК е счела, че това е основание за отстраняването на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс от процедурата, на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, поради несъответствие на представените оферти с изискването на възложителя да бъде представен сертификат от производителя за използваните изделия. КЗК е приела за правилно и законосъобразно оценяването на ДЗЗД Юг Централ с минималния брой точки за представения план за осигуряване на гаранционна поддръжка, тъй като участникът не е представил минимум по три конкретни мерки, което обстоятелство не е било задължително.

С Решение 1823/15.02.2024 год. ВАС, IV-то отделение е оставено в сила решение 1265 от 07.12.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-876/2023 год. ВАС при разглеждане на спора е установил, че ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс са изготвили предложение за изпълнение на поръчката, към което са приложили и документи за качество на съответния материал, но част от тях не са издадени от производителя на съответния материал, каквото е изискването на възложителя. ВАС в своя тричленен състав е намерил за неправилни указанията на КЗК за отстраняване от участие на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс . В мотивите на решението е споделено, че по изложените аргументи техните технически предложения не отговарят на условията на поръчката, но на етап оценка на техническите предложения на участниците това несъответствие не е абсолютно основание за тяхното отстраняване. Така е, защото нормата на чл.104, ал.5 от ЗОП допуска от участниците да се изиска да предоставят допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Инициативата за това е на помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП, която действа в оперативна самостоятелност. Според ВАС, по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП допуснатото несъответствие може да бъде санирано с представяне от двамата участници на документи за качество, издадени от производителя на съответния материал. Указано е, че назначената от възложителя комисия, след връщане на преписката следва да прецени дали да приложи реда по чл.104, ал.5 от ЗОП, като изиска от участниците да представят документи за качество, издадени от производителя на материалите, посочени в решението на КЗК. В зависимост от тази преценка, респ. в зависимост от отстраняване на нередовностите в техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс , на възложителят е дадена възможност да прецени дали да отстрани тези участници на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, или да ги допусне до оценка на ценовите им предложения.

В изпълнение на Решение 1823/15.02.2024 год. на ВАС, назначената от възложителя комисия е подновила дейността си, като е обективирала работата си в Протокол 4. В протокола е посочено, че съобразно дадените указания, комисията е предприела действия по изпращане чрез функционалностите на платформата съобщение до участниците ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс , от които на основание чл.104, ал.5 от ЗОП да изиска разяснения или допълнителни доказателства за заявените данни, във връзка с изискуемите от възложителя документи за качество, издадени от производителя на съответния материал за бои, студени пластици, студени спрей пластици, спрей термопластици и светлоотразяващи перли. В указания срок, разяснения са постъпили от ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс . По отношение на информацията, представена от участника Обединение Виа Трейс е констатирано, че към представеното от него Техническо предложение е приложен опис с подробни данни на всички материали и документи от съответния производител/ доставчик, които според него представляват документи за качество и произход. Посочва се, че независимо от това, че вече е предоставил тези данни и документи, използва възможността да ги приложи отново. Посочената нередовност в офертата, и по точно в Техническото предложение на участника, не може да бъде санирана, съгласно указаното в Решение 1823 от 15.02.2024 год. на ВАС. С оглед на гореизложеното и в изпълнение на указанията на Решение 1823 от 15.02.2024 год. на ВАС, на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, комисията е предложила участника Обединение Виа Трейс за отстраняване от участие в процедурата за Обособена позиция 5 и не го допуска до класиране . По отношение на информацията, представена от участника ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 е посочено, че са предоставени допълнителни доказателства за заявените от него данни, във връзка с изискуемите от Възложителя документи за качество, издадени от производителя на съответния материал за бои, студени пластици, студени спрей пластици, спрей термопластици и светлоотразяващи перли. Комисията е разгледала представените от участника документи и е установила, че същият е представил изискуемите от Възложителя документи за качество, издадени от производителя на съответните материали. Съгласно Решение 1823 от 15.02.2024 год. на ВАС, на етапа на оценка на техническите предложения на участниците, допуснатото несъответствие е констатирано, че не представлява абсолютно основание за отстраняване, предвид обстоятелството, че разпоредбата на чл.104, ал.5 от ЗОП допуска от участниците да се изиска да предоставят допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Съгласно Решение 1823 от 15.02.2024 год. на ВАС по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП допуснатото несъответствие може да бъде санирано с представяне на документи за качество, издадени от производителя на съответния материал .

С оглед гореизложеното, комисията е допуснала участника ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 до класиране. Тя отново е направила проверка по чл.72, ал.1 от ЗОП за установяване наличие на предложение с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите допуснати до този етап участници в процедурата по отношение на предложените единични цени за изпълнение на договора. В резултат на извършената проверка е констатирано, че предложените от участника ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 единични цени в Образец 3.1 Сметка с единични цени по шифри 1012, 1013, 1014, 1015, 1018, 1019, са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници за същата обособена позиция. По отношение на същите, участникът вече е представял подробна писмена обосновка, като същата е била разгледана от комисията и приета, предвид което не е изискана нова. След извършване на комплексна оценка по Обособена позиция 5 е предложено следното класиране: 1-во място ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 , с комплексна оценка 94,1т., 2-ро място -ДЗЗД Юг Централ , с комплексна оценка 83,45т., 3-то място - ДЗЗД Зебра Марк , с комплексна оценка 64,06т., 4-то място - Инмат София ЕООД, с комплексна оценка 56,4т.

С Решение D32228871/05.04.2024 год., възложителят е обявил класирането и е определил за изпълнител участник - ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 . ДЗЗД Юг Централ е класиран на второ място със същото решение.

Настоящата инстанция намира обжалваното решение на КЗК, предмет на съдебна проверка за неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б."а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателна жалбата на ДЗЗД Юг Централ", тъй като оценителната комисия незаконосъобразно е приела предоставените от ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 документи по чл.104, ал.5 от ЗОП, като с това е допуснала незаконосъобразна промяна на техническото предложение на участника.

Този извод на КЗК е неправилен. Нормата на чл.104, ал.5 от ЗОП допуска от участниците да се изискат да предоставят допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, като в този случай е в оперативната самостоятелност на комисията да прецени дали да приложи нормата. Затова, оценителната комисия би могла да изиска от участниците ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" и от Обединение Виа Трейс" да представят документи за качество, издадени от производителя на съответния материал. В изпълнение на решението на КЗК, потвърдено от ВАС, оценителната комисия е изискала да бъдат представени разяснения или допълнителни доказателства за заявени от участниците данни, посочени в офертите им за участие, във връзка с изискуемите от Възложителя документи за качество, издадени от производителя на съответния материал за бои, студени пластици, студени спрей пластици, спрей термопластици и светлоотразяващи перли. (стр. 2 на Протокол 4 на комисията).

В противоречие с диспозитива на решение 1823 от 15.02.2024 год. на ВАС, КЗК се мотивира с факта, че представените документи са с дата на издаване след датата на подаване на офертата на обединението, поради което счита, че е извършена промяна в представеното техническо предложение. Основният извод на КЗК е, че с така представените декларации се представят нови данни, несъществуващи към датата на подаване на офертата.

Този извод е неправилен. Представените декларации от производители имат удостоверителен характер и свидетелстват за наличието на обстоятелства, а не ги пораждат. Съответствието на съответния материал е било налице преди датата на подаване на офертата и това е видно от сертификатите за съответствие, представени към техническото предложение още с подаване на офертата. Производителят не може сам да сертифицира продуктите си. Тяхното съответствие с националните изисквания се проверява и удостоверява от съответното лице за оценяване на съответствие на строителните продукти, каквито в настоящия случай са Булгарконтрола" АД и Лабис" ЕООД. С допълнително изисканите по чл.104, ал.5 от ЗОП документи е дадена възможност и ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" е представило съответните декларации за всеки от продуктите, издадени от производителите им. Представените документи са допълнителни доказателства за данните, посочени в техническото предложение и по-специално - за посочените данни в представените сертификати за съответствие на материалите, издадени от Булгарконтрола" АД, представляващо лице за оценяване на съответствието на строителни продукти идентификационен 14 и с Разрешение РОССП-14 от 15.09.2016 год., издадено от МРРБ, както и от Лабис" ЕООД, представляващ орган за сертификация на строителни продукти и производствен контрол с разрешение РОССП-08-НУРВСПСРБ. Следователно, представените допълнително от участника декларации за характеристиките на предлаганите продукти, издадени от производителите Оргахим" АД, Kansai_Helios Austria GmbH, Сигнализация" ООД и Интерминглас" Сп.з.о.о., декларират наличието на съответни качествени характеристики на материалите към определена дата на издаване на декларациите, но всъщност двата вида документи - сертификатите за съответствие и декларациите от производителя, следва да се тълкуват и разглеждат в съответната им връзка едни с други. В самите декларации са посочени издадените сертификати за съответствието на продукта, тоест те се основават на тях. Всички материали са сертифицирани за съответствие преди датата на подаване на офертата. Следователно, датите на сертифициране на материалите е преди датата на подаване на офертата на Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД и поради това не са представени доказателства за нововъзникнали факти след подаване на офертата, както и не е извършено с допълнителните документи изменение на техническото предложение. Поради това е неверен извода на КЗК, че са представени нови данни към офертата. Представените документи са съществуващи от преди датата на подаване на офертата данни. Такива биха били нововъзникнали такива, а видно от представените декларации, информацията в тях се основава на сертификати, удостоверяващи съответствието на продуктите преди датата на подаване на офертата.

Видно от представените първоначално документи, подкрепени с допълнителните такива, качеството на всеки един от продуктите е удостоверено и сертифицирано преди датата на подаване на офертата.

След като законът позволява участниците да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, като допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие, в хипотезата на чл.104, ал.5 от ЗОП допълнителните доказателства или разясненията също биха могли да се отнасят за факти и обстоятелства, възникнали след подаване на офертата. Това не представлява изменение на техническото предложение, тъй като не се въвеждат нови данни и не се предлага нов продукт или производител. Фактът, че документ е издаден от производителя след датата на подаване на офертата, е свързан с изискването на тази информация пост фактум. Освен това, датата на издаване на удостоверителен документ показва кога фактите са били потвърдени, а не кога са възникнали.

На следващо място, в атакуваното с настоящата жалба решение КЗК е приела за основателни доводите на жалбата на ДЗЗД Юг Централ" относно неправилно извършено оценяване на техническото предложение на Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД.

КЗК е възприела доводите на жалбоподателя, че при оценяването на Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД неправилно и необосновано са присъдени максимален брой точки. Съгласно методиката за оценяване, Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя, получава допълнително точки за всяко едно от следните обстоятелства: в предложението са представени минимум три конкретни мерки при изпълнение на дейностите от Примерното задание по всяко от направленията, както следва:

1. направление, свързано с контрола на влаганите материали - Посочени са конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от посочване на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.

1. направление, свързано с опазване на околната среда - Посочени са конкретни мерки, изразяващи се в конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на околната среда, в това число конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от посочване на очаквания екологичен ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите свързани с опазване на околната среда.

1. направление, свързано с недопускане нарушаване на условията за безопасност по време на изпълнението - Посочени са конкретни мерки, изразяващи се в: конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една от предложените мерки за недопускане нарушаване на условията за безопасност, в това число конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от посочване на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите свързани с недопускане нарушаване на условията за безопасност по време на изпълнението. Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на дейностите - предмет на Примерното задание и да не са задължения на участника съгласно действащата законова уредба и техническата спецификация към настоящата документация. При наличие на посоченото обстоятелство, предложението получава допълнително 25 точки.

След разглеждане на Техническото предложение на Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД за изпълнение на поръчката, КЗК приема, че и по трите направления (направление, свързано с контрола на влаганите материали, направление, свързано с опазване на околната среда и направление, свързано с недопускане нарушаването на условията за безопасност по време на изпълнението) не са налице необходимият минимум от три мерки, които да не са задължение на участника съгласно действащата законова уредба и ТС към документацията.

Тази констатация на КЗК е неправилна и противоречаща на материалния закон.

1. Направление, свързано с контрола на влаганите материали - Неправилни са заключенията на КЗК, свързани с предложените от страна на Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД мерки за контрол на влаганите материали. Действително, както и КЗК е посочила, в техническото си предложение ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" е представило общо седем броя мерки по направлението, свързано с контрола на влаганите материали, като нито една от тях не е задължение на участника по силата на действаща законова уредба и/или ТС към документацията.

• Мярка 1: Изработване на график за изпълнение на дейностите за полагане на хоризонтална маркировка непосредствено след получаване на заданието: ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" е заложил задаване на точни времеви разчети за всяка технологична операция, за всяка доставка на строителните продукти на всеки етап от заданията (ако към момента има продукт, складовото количество от който няма да бъде достатъчно за изпълнението на цялото задание), т.е. за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, мярката предвижда предварително планиране на времето за доставка на всеки материал, необходим за изпълнението на възложените работи. Ръководител на обекта е предвидено да изработва подробен времеви график за изпълнението на дейностите, посочвайки точни времеви разчети за всяка доставка на строителни продукти и за всяка технологична операция от полагането на всеки тип хоризонтална маркировка, включен в заданието, а въз основа на този подробен времеви график, да изработва един общ график за изпълнение на дейностите за всеки пътен участък, съдържащ подробни количества и срок за изпълнение. В тази връзка е дефиниран и очакван ефект от изпълнението на конкретната мярка: предотвратяване на забава в изпълнението на дейностите, включени в заданието, чрез прецизно планиране на времето за доставки нa необходимите строителни продукти и за полагането нa възложената хоризонтална маркировка.

• Мярка 2: Избор на подходящи строителни продукти след получаване на заданието. Поддържане на складови наличности от всички строителни продукти, необходими за изпълнението на възложените работи със заданието, и своевременно договаряне на резервни количества. ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" се е ангажирал да поддържа складови количества от нужните материали, покриващ трикратния обем на заложените в заданието работи, което позволява оптимизация на процесите и прегражда възможността за забавяния, предизвикани от доставката на материали. Освен поддържането на складови наличности, в описанието на дейностите, които се предвиждат за изпълнението на мярката, е описан и механизмът, по който тези складови наличности ще бъдат възстановявани, ако част от тях бъдат вложени в изпълнението, т.е. представено е как работи механизмът за поддържане на складови наличности. Този механизъм гарантира, че мярката успешно ще се прилага през цялото време на изпълнението на договора. Въз основа на предмета и общите технологични стандарти и изисквания в материята, може да се направи предположение за очакваните количества материали, което прави мярката приемлива. Освен това, съгласно изискванията на Възложителя мерките трябва да се отнасят за изпълнение на дейностите от Примерното задание, а не по принцип за изпълнението на договора. По същество в решение 614/13.06.2024 год. КЗК не се е мотивирала защо не приема за налична предложената мярка.

• Мярка 3: Входящ контрол на качеството и съответствието на строителните продукти, предвидени за влагане в обекта, при получаването им в складовата база на дружеството. Тази мярка описва механизъм, по който ще бъде осъществяван входящ контрол на материалите при получаването им в складовата база на Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД, включващ последователно контрол за наличието на необходимите документи за произход и качество на материалите, контрол на техническите характеристики на доставените продукти и визуален оглед на доставените материали за наличието на изискуемите маркировки и за наличие на евентуално увреждания, получени при транспортирането (транспортни дефекти).

• Мярка 4: Контрол на условията за съхранение на доставените продукти в производствената база до влагането им в обектите. КЗК неправилно е изключила също така тази мярка от допълнителните, даващи 25 точки, като неправилно е преценила същата за задължение на участниците. Това е съвсем друга, допълнителна мярка, отделна от контрола на Възложителя. Първият предлага сам да извършва още един предварителен Контрол и то на условията за съхранение на доставените продукти, който макар да е отново преди влагането им в обектите, няма същата функция като контрола на Възложителя. ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" всъщност е предложил да осигури персонал и административен ресурс за още една контролна стъпка, но не по отношение на самите продукти, а на условията за тяхното съхранение в производствената база, който просто отново цели предотвратяване влагането в обектите на некачествени продукти, но поради увреждане в процеса на тяхното складиране и съхранение в складовата база след доставката им и преди да се стигне до потребяването им.

• Мярка 5: Определяне на подходящи условия за транспортиране, избор на подходящи транспортни средства със съответното оборудване за транспорт на строителните продукти до мястото на влагането им (до обектите). Съгласно чл.49а, ал.1, т.2 от Наредба 2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи: Строителните продукти, изделията и оборудването се транспортират и складират на строителната площадка в съответствие с указанията на производителя и инструкциите за експлоатация. "

Указанията на производителите се отнасят до начина на транспортиране на строителните продукти, но те не определят вида на транспортното средство с което материалите се превозват, и техническите параметри на това транспортно средство (дължина, товароносимост и т.н.). Транспортните средства са въпрос на техническа обезпеченост на изпълнителите и не се дефинират в нормативната уредба или в указанията на производителите.

В този смисъл, определянето на подходящи условия за транспортиране, избор на подходящи транспортни средства със съответното оборудване за транспорт на строителните продукти до мястото на влагането им (до обектите), представлява мярка, за която участникът не е длъжен да взема по силата на чл. 13 от проекто - договора, законова уредба и/или ТС към документация, което пък я прави годна да се прибави към другите, за предоставяне на допълнителни 25 точки.

• Мярка 7: Проверка на качеството на всеки доставен продукт преди влагането му в обекта. Мярката предвижда контрол за установяване на евентуални увреждания на материалите, настъпили при транспортирането им от складовата база до обекта (мястото на влагане на конкретната партида предварително одобрен материал).

С оглед гореизложеното, КЗК неправилно се е произнесла отричайки присъдените на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" допълнителни точки за предложените мерки в направление, свързано с контрола на влаганите материали. Назначената от Възложителя комисия е приела наличие на поне три предложени мерки по направление, свързано с контрола на влаганите материали, като годни за присъждане на допълнителните 25 точки в полза на Обединението.

Назначената от Възложителя комисия е приела наличие на поне три предложени мерки за гарантиране на навременно отстраняване на констатирани дефекти в гаранционните срокове, като годни за присъждане на допълнителните 10 точки в полза на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018". В техническото предложение са разработени и предложени мерки за гарантиране на навременно отстраняване на констатирани дефекти, които отчитат спецификата на дейностите в Примерното задание и не са задължение на избрания Изпълнител съгласно действащата законова уредба и ТС към документацията. Разработени са конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една от мерките, касаещи отстраняване на констатирани дефекти в гаранционните срокове, посочени са същност и обхват на мерките, както и конкретни експерти, ангажирани с прякото изпълнение. Посочените мерки са съпроводени и с посочването на очакван ефект от изпълнението им - предотвратяване появата на значими дефекти чрез навременното откриване на признаците за появата им; предотвратяване на забава при отстраняване на констатираните дефекти в резултат от грешна оценка на обема и обхвата на ремонтните работи; предотвратяване на забава при отстраняване на констатирани дефекти в резултат от липса на ресурсна обезпеченост с човешки и/или технически ресурси, и/или строителни продукти; предотвратяване на забава при отстраняването на дефекти в резултат от грешна преценка за технологично необходимото време съобразно метеорологичните условия или в резултат от забава/неизпълнение на необходимите подготвителни работи; предотвратяване на забава в изпълнението на ремонтните работи в резултат от забава при доставките на необходимите строителни продукти, които следва да бъдат вложени при изпълнението им.

От изложеното е видно, че оценяването, извършено от оценителната комисия, е правилно и мотивирано, а присъдените допълнително 25 т. и 10 т. е извършено на база действително предложени и описани мерки, които не представляват задължение на изпълнителя.

Видно от съдържанието на протокол 2.2, стр. 50-53, комисията много подробно е описала техническото предложение, както и е описала и мотивирала защо присъжда базовите 5 т., както и допълнителните 25 т. за представени минимум три конкретни мерки при изпълнение на дейностите от Примерното задание по всяко от направленията - направление, свързано с контрола на влаганите материали, направление, свързано с опазване на околната среда, направление, свързано с недопускане нарушаване на условията за безопасност по време на изпълнението, както и е описала подробно и мотивирала присъждането на допълнителните 10 т. за представен план за осигуряване на гаранционна поддръжка.

Протокол 2.2 съдържа оценяването на техническите предложения на всички участници по всички шест обособени позиции на поръчката. При подробно разглеждане на протокола комисията е използвала сходен подход при описанието на техническите предложения и мотивирането на оценяването, с което е гарантирала равнопоставеност на участниците и равен достъп до информация относно съдържанието на офертите на останалите участници.

При разглеждане на описанието и мотивирането на оценяването на техническото предложение на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" в протокол 2.2 (стр. 50-53) се установява, че е направено изложение по същия алгоритъм. След като комисията е констатирала пълнотата на съдържанието на техническото предложение, е пристъпила към оценяването му. Подробно е мотивирала присъждането на базовите 5 т., за присъждането на допълнителните 25 т. за представени минимум три конкретни мерки при изпълнение на дейностите от Примерното задание по всяко от направленията (направление, свързано с контрола на влаганите материали, направление, свързано с опазване на околната среда, направление, свързано с недопускане нарушаване на условията за безопасност по време на изпълнението), оценителната комисия подробно е описала защо приема предложените мерки.

Жалбоподателят ДЗЗД Юг Централ" е подал оферта по две от обособените позиции по същата поръчка - за ОП 5 и за ОП 6. При запознаване с мотивите за приемане на оценката на жалбоподателя ДЗЗД Юг Централ" по същата ОП 5, както и по ОП 6, е видно, че са му присъдени допълнителните 25 т. с аналогично мотивиране и описание, както и при мотивирането на допълнителните 25 т. за ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 за ОП 5. Следователно при описанието на работата на комисията няма дискриминация и различно третиране на участниците. Относно допълнителните 10 т., присъдени на Обединението по ОП 5, то там отново е направено кратко описание на мерките и подробни заключения на комисията относно приемането.

Във връзка с аналогичното и еднакво като алгоритъм описание и мотивиране на поставените оценки на участниците по всички обособени позиции на поръчката, следва да се има предвид, че КЗК и съответно ВАС са се произнесли вече по аналогични по същността си и мотивите си жалби срещу първоначалното решение за определяне на изпълнител за всички ОП по същата обществена поръчка. В свое решение 1236/30.11.2023 год. по преписка K3K-867/892/893/2023 год., Комисията за защита на конкуренцията вече се е произнесла относно оценяването на технически предложения на някои от участниците по ОП 2, 3 и 4, а решението на КЗК е потвърдено с решение 2331/28.02.2024 год. по адм. д. 263/2024 год. на IV отд. на ВАС. Върховният административен съд се е произнесъл по аналогичен спор, като е направил следните правни изводи:

Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност, на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл.146, т.5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл.169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява само дали административният орган разполага с оперативна самостоятелност и спазва ли изискването за законосъобразност на административните актове.

В случая следва да се прецени дали помощната на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежава оперативна самостоятелност при преценка на офертите и тази преценка дали е извършена при спазване на утвърдената от възложителя Методика за това.

При извършената понастоящем проверка съобразно доводите в касационната жалба се установи, че извършеното оценяване съответства на утвърдената методика и не е променен обявеният критерий за оценяване, не са въведени нови изисквания или да са игнорирани вече обявени. От това следва, че оспореното оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие.

Неоснователни са възраженията в касационната жалба относно допускането и оценяването на офертата на участника, класиран на първо място. Комисията е изложила описание на съдържанието на офертата и в рамките на оперативната си самостоятелност е преценила, че не са налице непълноти, които препятстват комисията да извърши своята преценка.

Мотивирането на поставените точки за отделните участници по всички позиции е сходно и при прилагане на еднакъв модел, то няма причина КЗК да възприеме различен подход и при разглеждането на оценките. КЗК следва да провери за наличието на достатъчна обосновка на поставените оценки, но не и сама да преценява вместо оценителната комисия какво следва да е точкуването. Както ВАС е посочил в горецитираното си решение, тази комисия се произнася като колективен орган, формиран на експертно ниво съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и се поставят оценки в точки, съобразно притежаваните експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която са с призната компетентност.

Поставянето на оценки на техническото предложение е резултат от колективно заключение на лица със съответната експертиза и компетентност - комисията се състои от един юрист и шестима инженери, и след като в протокола комисията единодушно е посочила мотивите си за поставянето на определен брой точки, то тази преценка не би могла да се замени от нова, направена от органа по обжалване.

В жалбата си по настоящото производство жалбоподателят навежда нови доводи относно извършването на оценяването на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018", различаващи се от тези, посочени в жалбата по преписка K3K-876/2023 год., с която е извършено обжалване на първоначално издаденото решение за определяне на изпълнител по ОП 5. След като решение 1265/07.12.2023 год. на КЗК е потвърдено с решение 1823/15.02.2024 год. по адм. д. 421/2024 год. на IV отд. на ВАС, работата на комисията е върната на етап разглеждане на техническите предложения. В протокол 4 за ОП 5 оценителната комисия е протоколирала извършването на действията по чл.104, ал.5 от ЗОП спрямо участниците Обединение Виа Трейс" и ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" и се е произнесла относно допълнително представените документи, както и относно допускането на участниците до класиране. Досежно останалите действия по-нататък по ОП 5 - оценяване на техническите предложения и разглеждане на обосновки по чл.72 от ЗОП - комисията не е извършила нови констатации, а на основа записаните в протокол 2.2 и 3, е потвърдила вече извършените от нея действия и е извършила окончателно преизчисляване на точките след отстраняването на Обединение Виа Трейс" и класиране на участниците.

Правилно КЗК е приела, че дължи произнасяне само по заявените в първоначалната жалба доводи, възражения или оплаквания и не следва да обсъжда допълнителните такива, които са заявени устно в откритото заседание или в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити.

По предходното производство КЗК не се е произнесла по доводите, касаещи оценките на техническите предложения и обосновките по чл.72 от ЗОП, тъй като работата на комисията е върната на по-ранен етап. Тъй като обаче този етап (разглеждане на техническите предложения на участниците по ОП 5) е извършен наново и последващите констатации на комисията относно офертата на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018" не са променени, то и жалбоподателят не би следвало да има право на този етап да въвежда нови доводи.

При така установеното КЗК в нарушение на материалния закон и необосновано е отменила решението на възложителя. Това налага обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде оставена без уважение жалбата на ДЗЗД Юг Централ срещу Решение D32228871/05.04.2024 год. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет.

При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно предявеното от касатора "Консорциум Битулайт 2018" ДЗЗД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските са 25000 лв., претендирани със списък и доказателства за заплащането им.

Предвид изхода от спора претенциите на останалите страни са неоснователни.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение