Решение № 11887 от 5.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2018 г.

Решение № 11887 от 5.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА" с участници в гражданското дружество: "Джи Ар Пи Тех" ООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя Д. К. и "Металик" АД, гр. Стара Загора, представлявано от председателя на Съвета на директорите Д. К. Касационната жалба е подадена чрез Д. К., като упълномощен представител на съдружниците, съобразно договор от 14.12.2015 г. и допълнително споразумение № 3 от 16.05.2016 г., против решение № 494 от 03.05.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-289/28.03.2018 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК и твърди, че при постановяване на акта си Комисията е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в неразглеждане на оплакването за незаконосъобразност на проведеното договаряне на 02.11.2017 г. при спряна възлагателна процедура. Развива подробни съображения за наличие на противоречие с материалния закон и твърди, че органът по преразглеждането е следвало да установи задължителните предпоставки за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5 и 6 ЗОП (отм.); Претендира отмяна на обжалваното решение и на процесния акт на възложителя, както и изпращане преписката на възложителя със задължителни указания по хода на процедурата. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК II" ЕАД, със седалище и адрес на управление в с. Ковачево, обл. Стара Загора, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Пандова, която в съдебно заседание и с писмено становище счита, че решението на КЗК е недопустимо, тъй като не са съобразени правилата за активна процесуална легитимация на подателя на жалбата в производството пред Комисията. По същество изразява становище, че решението на КЗК е правилно. Претендира присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Сарпласт", с участници в гражданското дружество: "Зетекс" ЕООД, "Техноинженеринг" ЕООД и "Теква" ООД, не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и правилно е прието и че не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗОП (отм.); . Според участващия по делото прокурор е неоснователно и поддържаното от касатора становище, че процедурата следва да бъде прекратена по целесъобразност, тъй като целесъобразността за провеждане на обществена поръчка е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, поради което не подлежи на контрол от страна на КЗК и на съда. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Касационната жалба е подписана от упълномощено лице - инж. Д. К., който е представител на съдружниците, съобразно чл. 6, ал. 2 и ал. 3 от приложения към преписката договор за гражданско дружество от 14.12.2015 г. и допълнително споразумение № 3 от 16.05.2016 г. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 494 от 03.05.2018 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-350/14.02.2018 г., подадена от ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА" срещу решение от 29.01.2018 г. по т. 9.6 от Протокол № 4/29.01.2018 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител по процедура с рег. № 16044 с предмет: "Реконструкция и модернизация на дюзови нива на Абсорбер 8", която процедура е открита с решение по т. 5 от Протокол № 16/13.04.2016 г.; възложено е на "Джи Ар Пи Тех" ООД и "Металик" АД, като участници в ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА", да заплатят на "ТЕЦ МАРИЦА ИЗТОК 2" ЕАД разноски в размер на 200 лв. (двеста лева). За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия със задължителните норми на ЗОП /отм., приложим към датата на откриване на процедурата/ и отклонения или несъответствия с обявената от възложителя документация за участие. Органът по преразглеждането е обсъдил възраженията и оплакванията на оспорващото дружество, по отношение на които е счел, че са допустими за разглеждане и ги е преценил като неоснователни. Относно възражението на жалбоподателя, че договарянето е проведено по време, в което процедурата би следвало да е спряна, тъй като на 01.11.2017 г. пред КЗК е имало депозирана жалба, съдържаща искане за налагане на временна мярка "спиране", КЗК е приела, че е просрочено и не следва да се разглежда във връзка с решението за класиране, тъй като според чл. 196, ал. 5 от ЗОП на обжалване по реда на ЗОП подлежат действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата и съгласно чл. 197, ал. 2 от ЗОП жалбата по чл. 196, ал. 5 се подава в 10-дневен срок от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено - от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. Комисията е счела, че в случая възложителят е имал задължение да спре процедурата на 01.11.2017 г., но жалба срещу това бездействие на възложителя е следвало да се подаде в 10-дневния срок, определен в разпоредбата на чл. 197, ал. 2 от ЗОП, а не в срока за подаване на жалба срещу атакуваното решение за класиране на участниците. КЗК е отказала да разгледа и твърдението, че класираният на първо място участни не съответства на критериите за подбор, като органът по преразглеждането е преценил, че разглежданата процедура е двуетапна, с оглед на което наведеният довод е подлежал на контрол от КЗК във връзка с решението за подбор, с което приключва първият етап на процедурата, а не при обжалване на решението за класиране. По останалите твърдения в първоинстанционната жалба КЗК е изложила подробно мотивирани съображения, от които е извела заключение за неоснователност на жалбата, с която е сезирана. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено. Съдът не възприема заявеното от възложителя възражение за недопустимост на решението, поради несъобразяване на правилата за активна процесуална легитимация на подателя на жалбата в производството пред КЗК. Настоящият съдебен състав констатира, че първоинстанционната жалба е предявена от ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА", който е участник във възлагателната процедура, проведена пред възложителя по реда на ЗОП. Доколкото КЗК не е съдебен орган, в процеса пред тази Комисия не са приложими изискванията за правосубектност на дружеството - жалбоподател, поради което посочената в писмения отговор на ответника практика на ВКС е неотносима към производството, което се провежда пред КЗК. Жалбата до Комисията е подписана от пълномощник Ц. С., за която е представено пълномощно, от което е видно, че е редовно упълномощена и представлява в качеството й на юрисконсулт Д. К., който е управител на "Джи Ар Пи Тех" ООД, гр. Стара Загора, и който представлява ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА", съобразно клаузите на чл. 6, ал. 2 и ал. 3 от Договора за гражданско дружество от 14.12.2015 г. Упълномощаването на трети лица /в случая на юрисконсулт/ е допустимо съгласно чл. 10, ал. 2 от цитирания договор за гражданско дружество. По тези съображения съдът намира, че КЗК е сезирана с първоинстанционна жалба, която е отговаряла на законовите изисквания и производството пред Комисията е проведено допустимо, с оглед на което произнесеното решение № 494 от 03.05.2018 г. също е допустимо постановено. Съдът намира, че обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение по т. 5 от Протокол № 16 от 13.04.2016 г. на СД на "ТЕЦ Марица Изток II" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на дюзови нива на Абсорбер 8", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Видът на възлагателната процедура е "договаряне с обявление". Комисията по провеждане на процедурата е назначена със заповед № 926 от 20.06.2016 г., а с последваща заповед № 1648/02.11.2017 г. е назначен инж. С. П. - технолог "СОИ блок 5-8" за председател на комисията на мястото на инж. Л. М. - началник цех "СОИ блок 5-8", който е бил в законоустановен отпуск. Работата на назначения помощен орган е обективирана в два броя протоколи от 02.11.2017 г., отразяващи проведените преговори с участниците ДЗЗД "Сарпласт" и ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА". В посочените протоколи са записани първоначално предложените цени за изпълнение на поръчката и постигнатите след договарянето цени, като протоколите са подписани от представители на участниците в процедурата и от всички членове на комисията. На основание на цитираните протоколи и на представен доклад на комисията е издадено решение от 29.01.2018 г. по т. 9.6 от Протокол № 4/29.01.2018 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД, с което е обявено класирането на участниците: на първо място е класиран участникът ДЗЗД "Сарпласт" с договорена цена 4089300 лв., а на второ място е класиран участникът ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА" с договорена цена 4190000 лв. При така вярно установените правнорелевантни факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В касационната жалба се твърди, че КЗК неправилно не е разгледала възражението на жалбоподателя за наличие на нарушение, изразяващо се в проведено договаряне с участниците по време, в което процедурата би следвало да е спряна, понеже на 01.11.2017 г. пред КЗК е имало депозирана жалба срещу бездействие на възложителя по процесната процедура, която е съдържала искане за налагане на временна мярка "спиране". Комисията се е произнесла по това оплакване, като е счела, че действително от 01.11.2017 г. процедурата е била спряна, но е преценила, че така формулираното възражение е следвало да се релевира със самостоятелна жалба и не следва да се разглежда при обжалване на решението за класиране на участниците, тъй като съгласно чл. 197, ал. 2 от ЗОП жалбата по чл. 196, ал. 5 от ЗОП се подава в 10-дневен срок. Съдът не споделя това становище, защото нормата на чл. 196, ал. 5 от ЗОП, както и чл. 120, ал. 4, изречение първо от ЗОП /отм., който е приложим към възлагателната процедура, която е открита на 13.04.2016 г./ регламентират самостоятелно обжалване не на всички действия и бездействия на възложителя, а само на тези, които възпрепятстват достъпа или участието на лица в процедурата. В случая няма спор относно факта, че и двамата участници са взели участие в договарянето, проведено на 02.11.2017 г., поради което съдът счита, че оспореното действие не е от категорията на действията, които се оспорват със самостоятелна жалба в законния 10 - дневен срок. Това означава, че инвокираното възражение в жалбата на ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА" е следвало да бъде обсъдено от страна на КЗК. Настоящият съдебен състав намира, че се касае за нарушение, което обаче не е от категорията на съществените и не съставлява основание за отмяна само на това основание, тъй като самият жалбоподател изрично заявява, той не е бил възпрепятстван да вземе участие в процедурата. Напротив - от съдържанието на двата протокола, съставени при договарянето на 02.11.2017 г. се установява по безспорен начин, че и двамата участници са взели активно участие в процеса на договаряне и са предложили крайни цени при договарянето, които са надлежно вписани в цитираните протоколи. Двама упълномощени представители на ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА" са участвали в договарянето и са подписали протокола, обективиращ проведеното договаряне с този участник, като нито един от тях не е отразил възражение или несъгласие с проведеното договаряне. От съществено значение в случая е обстоятелството, че и двамата участника са поставени в една и съща ситуация, поради което са били в в равнопоставено положение при провеждане на договарянето на дата 02.11.2017 г. Ето защо решаващият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза възложителят не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По отношение на оплакването на касационния жалбоподател за допуснати нарушения при отразяване от помощния орган на възложителя на постигнатите договорености, съдът счита, че е неоснователно. Както в първоинстанционното производство, така и в касационната жалба се развива тезата, че неправилно в протоколите е записано, че "в тридневен срок от дата на настоящия протокол участникът се задължава да представи количествено-стойностни сметки на единичните цени, съобразно коригираната обща цена". КЗК законосъобразно е преценила, че в протоколите се съдържа минимално изискуемото съдържание, тъй като съобразно нормата на чл. 89, ал. 3 от ЗОП (отм.); направените предложения и постигнатите договорености с всеки участник се отразяват в отделен протокол, който се подписва от членовете на комисията и от участника. Безспорно в проведеното договаряне е постигнато съгласие относно крайната цена за изпълнение на поръчката, която е и цената, подлежаща на оценка и класиране, поради което в протоколите, отразяващи етапа на договаряне са вписани изчерпателно постигнатите договорености и е посочен срок за представяне на нови единични цени, които да съответстват на договорената нова по-ниска обща цена за изпълнение. Съдът намира, че в случая не се касае за нарушение на императивна правна норма, защото в приложимите специални разпоредби на чл. 84 - чл. 89 от ЗОП (отм.); не е регламентирано задължение за възложителя и назначената от него комисия по провеждане на процедурата да отразят в протокола представените от съответния участник единични цени. Правилно е становището на КЗК, че решението на помощния орган да изиска и представяне на нови единични цени е за улеснение на възложителя и е взето по целесъобразност, поради което не е относимо към законосъобразността на обжалваното решение. В касационната жалба е изложено възражение против изводите на КЗК за съответствие на представеното техническо предложение от класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Съдът не възприема тезата на касатора, защото от обявлението за процесната обществена поръчка и от одобрената документация за участие е видно, че възложителят е поискал към първоначалната оферта да се приложи следното: попълнен, подписан и подпечатан обем на ремонтните дейности; подробна спецификация на предлаганите детайли, вкл. материалите от които са произведени; сертификат на производителя на материалите и отделните детайли за въведена система за управление на качеството ISO 9001: 2008 или еквивалент; декларация за производителя на материалите и отделните детайли; времеви график, съобразен с времевия график за подмяна на антикорозионното гумено покритие от кота 29 м. до кота 9 м. на абсорбер 8 и със срока за изпълнение на поръчката. Комисията на възложителя и КЗК правилно са установили, че описаните изисквания на възложителя са изпълнени от страна на ДЗЗД "Сарпласт" и всички изискуеми документи са приложени към първоначалната оферта с изискуемото съдържание /стр. 507-519 от административната преписка, по описа на възложителя/. При това положение органът по преразглеждането е извел обоснован извод, че твърдението, че техническото предложение на този участник не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е недоказано и неоснователно. В касационната жалба се посочва още, че в техническото предложение на класирания на първо място участник се съдържали документи, които са представени на чужд език, без превод на български език. Това твърдение обаче не се съдържа в първоинстанционната жалба и не е било предмет на изследване в производството пред КЗК и в обжалваното решение. Тъй като за първи път то се релевира в касационното производство, обсъждането му в настоящото решение е недопустимо, доколкото съдът осъществява касационен контрол върху решението на КЗК, а не относно акта на възложителя и както бе отбелязано по- горе, оплакване в този смисъл не е изложено в законния преклузивен 10 - дневен срок за предяваване на жалба пред КЗК, а се въвежда едва сега - в касационния процес. Касационният жалбоподател поддържа становището си за неправилност на правните изводи на Комисията по отношение претенцията му за прекратяване на възложителната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗОП (отм.); . КЗК е развила обосновани мотиви по този въпрос, които настоящият съдебен състав намира за законосъобразни. Твърдението на жалбоподателя в първоинстанционното производство и в настоящия процес е, че е отпаднала необходимостта от изпълнение предмета на поръчката, тъй като изпълнението на договора е предвидено да се извърши по време на подмяна на антикорозионното гумено покритие от кота 29 м. до кота 9 м. на абсорбер 8, а тази подмяна вече е приключила. Органът по преразглеждането правилно е преценил това възражение като недоказано и неоснователно, защото от данните по делото е видно, че по време на всеки ремонт на блок се подменя необходимата част от антикорозионно гумено покритие, което се износва бързо и според ремонтния график за 2018 г., публикуван в сайта на "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД, е предвиден основен ремонт на блок 8 от 18 август до 20 ноември 2018 г., което означава, че не е отпаднала необходимостта от изпъление на поръчката. Не може да бъде споделено и становището на касационния жалбоподател, че процедурата следва да бъде прекратена по целесъобразност, тъй като тя не подлежи на такъв вид контрол от страна на КЗК и на Върховния административен съд. Във връзка с посочения от касатора Референтен документ, публ. в Официален вестник на ЕС през м. юли 2017 г., на който се позовава касационния жалбоподател, относно най-добри налични техники за големи горивни инсталации, КЗК правилно е съобразила, че същият е публикуван повече от една година след откриване на процедурата, с оглед на което не може да се приеме, че техническите изисквания на възложителя не съответстват на визирания документ, както и че е налице нарушение при откриването на процедурата, което не би могло да се отстрани по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.); . По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и на чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение - 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,