Решение № 15594 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12725/2017 г.

Решение № 15594 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12725/2017 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Призводството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Транс- 5" ООД, "М. Т." ООД, едноличния търговец с наименование "Марио - П. Т.", "Ю. И." ООД и кмета на Столична община против отделни части от решение № 1075 от 21.09.2017 г. по преписка № 606/607/608/621/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Образувано е и по частна жалба, подадена от "Ю. И." ООД против определение № 1203 от 19.10.2017 г. по същата преписка. Касационните и частният жалбоподатели правят доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните и частната жалба. Ответната страна "Транс- 6" ЕООД изразява становище за неоснователност на касационните жалби, подадени от "Ю. И." ООД и кмета на Столична община и за неоснователност на частната жалба. Кметът на Столична община изразява допълнително становище за неоснователност на останалите касационни жалби, като представя допълнителни писмени доказателства. Заинтересованата страна "Г. П." ООД изразява становище за неоснователност на касационната жалба на "Транс- 5" ООД досежно обособена позиция № 49. Заинтересованата страна ЕТ "СЕТА - С. Л." счита решението на КЗК за правилно. Останалите заинтересовани страни: "В.- Е." ООД, ДЗЗД "К. Л. - НТК" със съдружници: "Л. Л." ООД, "Елина- 3" ЕООД, "Л. П." ЕООД, ЕТ "К. Д." и К. И. Д. не вземат отношение по касационните и частната жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на всички жалби. Мотивира се, че не се установяват твърдените нарушения. Кaсационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са неоснователни с изключение на касационните жалби, подадени от "Ю. И." ООД и кмета на Столична община. Частната жалба е подадена също от надлежна страна в установения от закона срок и е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по четири жалби, подадени от участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка против отделни части от решение № СОА 17-РД 92-140 от 19.06.2017 г. на заместник- кмета на Столична община. Едноличният търговец П. Т. Т. е обжалвала решението в частта му, в която е отстранена от участие по отношение на обособена позиция № 55. Възразила е, че е представила цена на билети до спирките К. и П. В. не съставлява самостоятелно населено място, поради което участниците не е следвало да предлагат самостоятелна цена до него. Участникът "Транс 6" ЕООД е обжалвал определянето на спечелили участници по ОП № 18, 19, 34, 40, 46, 54 и 60. Маркирал е бланкетни мотиви, че определеният за изпълнител по всички тях с изключение на ОП 34 и ОП 54 "Ю. И." неправилно е допуснат до оценяване и класиране, тъй като офертата му не отговаря на законовите изисквания, както и на изискванията на възложителя. Конкретно за ОП № 34, по която за изпълнител е избрано "В. Е." ООД е развил доводи за допуснати нарушения от конкурсната комисия при приемане на писмената обосновка. Третият жалбоподател "Транс- 5" ООД е счел за незаконосъобразно отстраняването му по ОП № 18, 27, 28, 37, 40, 44, 48, 49 и 60, като е развил доводи за тенденциозна преценка на прозрачността на пликовете, в които са поставени ценовите му предложения. Бланкетно е посочено в жалбата, че класираните на първо място по ОП 18, 37, 40, 44, 48 и 60 "Ю. И." и по ОП № 27 - "В. Е." ООД са представили технически предложения, несъответстващи на поставените изисквания. Четвъртият жалбоподател "Маке транс" ООД е обжалвал отстраняването му по ОП № 17, 35, 47, 55 и 68. Развил е доводи зе допуснати нарушения при назначаване на конкурсната комисия, липса на мотиви към акта на възложителя и най-вече за промяна на предварително поставените изисквания относно задължителния брой автобуси, с които трябва да участва всеки оферент под формата на дадени разяснения след влизане в сила на решението за откриване на процедурата. В тази връзка конкретно счита за незаконосъобразно отстраняването си по ОП № 17 и 68, а също така по ОП № 47 и 55. КЗК е приела, като доказателство относимите към жалбите части от възлагателната преписка. Едновременно с това е приела и допълнително представените от възложителя писмени доказателства за професионалните качества на членовете на конкурсната комисия, доколкото процедурата е открита преди влизане в сила на сега действащия ЗОП и по отношение на нея са приложими правилата на чл. 34 от закона. Изложила е приетите за установени факти и въз основа на тях е направила правните си изводи за всяка една от подадените жалби. Счела е за неоснователна жалбата на едноличния търговец П. Т. Т., отстранен участник по ОП № 55. Обосновала се е с допуснато от оферента нарушение на изискването да представи в ценовото си предложение цена на билета за всяко населено място. В случая той не е представил такава за спирка В., изрично включена в маршрутното разписание. Позовала се е на служебна справка в Единния класификатор на административно-териториалните единици, където село В. е регистрирано, като самостоятелно населено място. При обсъждането на жалбата, подадена от "Транс 6" е приела за основателни само възраженията за неправилно класиране на "Ю. И." по ОП № 46. Посочила е, че в ценовото му предложение липсва цена на билета за спирка О.. Село О. е самостоятелно населено място, поради което участникът е бил длъжен да попълни ценовото предложение с цена на билет до него. Той не е представил такава, поради което е подлежал на отстраняване по съответната ОП № 46. Определянето му за изпълнител е незаконосъобразно. В тази част решението на възложителя е отменено, като незаконосъобразно и преписката е върната на етапа на разглеждане на ценовите предложения при изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. В останалата част жалбата на "Транс 6" е приета за неоснователна и е оставена без уважение. По жалбата на "Транс- 5" ООД, КЗК е анализирала съдържанието на разпоредбата на чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от отменения закон, задължаващи всеки участник да представи предложението си в запечатани непрозрачни пликове. Преценила е представените, като веществени доказателства девет плика с ценовите предложения по съответните обособени позиции, като прозрачни и е счела за законосъобразно отстраняването на дружеството от участие по тях. Останалите съображения, насочени срещу избора на "Ю. И." и "В.- Е." е преценила за бланкетни, лишени от конкретика и не ги обсъждала. По същия начин не е обсъдила и допълнително наведеното възражение за липса на подписи върху техническото предложение на "Ю. И.". Специално по отношение на него е отбелязала, че при отварянето на техническите предложения е присъствал представител на този жалбоподател и ако конкурсната комисия е допуснала подобен пропуск, то това е следвало да се посочи, като закононарушение още при подаване на жалбата. При разглеждане на жалбата, подадена от "М. Т." ООД, КЗК цялостно е анализирала назначаването на конкурсната комисия и длъжността и професионалната квалификация на председателя й и всеки един от основните и резервни членове. В тази връзка е приела за изпълнени законовите изисквания на чл. 34, ал. 2 ЗОП (отменен). Счела е за неоснователни възраженията за липса на компетентност на възложителя, като упълномощено лице по закона, както и тези за липса на мотиви към заповедта по чл. 73, ал. 1 и 2 от него. Анализирала е изискванията по конкурсната документация за броя основни и резервни автобуси за всяка обособена позиция и ги е съпоставила с техническото предложение на това дружество. Установила е правилност и обоснованост на решението на помощния орган за несъответствие с това изискване и е приела дружеството за законосъобразно отстранено по обжалваните обособени позиции. С оглед изхода на жалбите се е произнесла със самостоятелни разпоредителни части по възлагането на разноските. Така постановеното решение е правилно с изключение на отменителната му част относно обособена позиция № 46 по т. 1 и т. 2 и по т. 15 от решението. По касационните жалби, подадени от "Ю. И." и кмета на Столична община: Същите касаят само обособена позиция № 46, съдържаща автобусни линии С.- Р. - маршрутни разписания № 22501, 22504, 22801 и автобусна линия С.- С. по маршрутно разписание № 22101. Ценовите предложения за всяка обособена позиция трябва да се изготвят по образеца, утвърден от възложителя, като образец № 6. Съгласно съдържанието му, всеки участник е длъжен да посочи по т. 1 цена на билета за единично пътуване по всяко отделно направление, включено в позицията. Трябва обаче да попълни и информацията по т. 2 - цената на билета за всяко населено място, включено в обособената позиция. Под формата на забележка е указано на заинтересованите лица, че т. 1 се попълва толкова пъти, колкото е броят на включените в позицията направления. Точка втора на свой ред се попълва за всяко населено място по маршрута на обособената позиция. Легална дефиниция на понятието "маршрутно разписание" е дадена в § 1, т. 1, б."а" от Наредба № 2/2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси. То е определено, като основен вид разписание на автобусната линия, задължително съдържащо следните елементи: наименование на линията, списък на всички спирки (автогари) по маршрута, време на тръгване, пристигане и престой на всяка спирка за всички курсове, разстояния, особености на линията. На свой ред понятието "автоспирка" е дефинирано в § 1, от ДР на Закона за автомобилните превози - т. 13 в приложимата й редакция към момента на обявяване на процедурата. Тя е място, обозначено за временно спиране с цел слизане/качване на пътници или натоварване (разтоварване) на товари. Видно от маршрутно разписание № 22102 на автобусна линия С.- С., то се изпълнява целогодишно от двама водачи. Разстоянието е 441.4 км, а общото време за пътуване е 7.26 часа. В него са обозначени, като спирки/автогари: С. - Централна АГ, Луковит, О.- почивка, р. Б., Р.- АГ "Юг" и С. Видно от начина на отразяване, О. е предвидена само, като място за почивка. Този извод се подкрепя изцяло от представеното в касационното производство писмо изх. № 50-00-916/1/ от 6.10.2017 г. от изпълнителния директор на ИА "Автомобилна администрация". В него изрично е пояснено, че междинната спирка "О.- почивка" е предназначена само за почивка на пътниците и водиба на автобуса, които пътуват по направлението. А отразяването на почивката в разписанието е продиктувана от необходимостта да се отрази времето за движение в отсечките между спирки "р. Б." и "О.- почивка" и "Луковит. Още повече, че почивката на водачите на автобуси е задължителна съобразно правилата на Регламент (ЕО) 561/2006 г., към който препраща чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗАП. С оглед конкретната особеност специално при изпълнение на превоза на пътници по това маршрутно разписание по тази автобусна линия, населеното място О. няма качеството на автоспирка и за нея не е следвало да се попълва ценово предложение. Ето защо липсата на такова в офертата на "Ю. И." не я прави несъответства с изискванията на възложителя. Като не е съобразила тези обстоятелства и е отменила акта на заместник-кмета на Столична община по отношение на ОП № 46, комисията е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Жалбата на "Транс 6" ЕООД е неоснователна и подлежи на отхвърляне. По касационната жалба на "Транс- 5" ООД: Аналогично на жалбата пред КЗК, дружеството и в касационното производство продължава да твърди, че незаконосъобразно е отстранено от участие по деветте обособени позиции: 18, 27, 28, 37, 40, 44, 48, 49 и 60, тъй като пликовете, в които са поставени ценовите предложения, неправилно са възприети за прозрачни. Пликовете са приложени по преписката, като веществени доказателства. Прегледът им при обичайни условия дава възможност за визуализиране на графични знаци. Формирана е практика на Върховния административен съд, че това е достатъчно, за да се приеме за нарушено императивното изискване за непрозрачност. В този смисъл е решение № 3891 от 5.04.2016 г. по адм. дело № 2296/2916 г. на четвърто отделение (КЗК пряко го е приложила, без обаче да го обозначи по номер и дата). В решение № 4798 от 8.04.2014 г. по адм. дело № 2847/2014 г. съдът е посочил, че понятието "непрозрачност" в неговото юридическо значение по смисъла на основните принципи на ЗОП е свързано с гарантиране на тайната на ценовото предложение на оферентите до неговото отваряне от комисията. То предполага материала, от който е изработен пликът, да не позволява през него да прозират графични знаци, символи, букви и цифри, които да могат да бъдат прочетени и да доведат до по - лесно узнаване на съдържанието на ценовата оферта. Правните изводи на комисията в тази насока са обосновани и съответстват на фактическото състояние на пликовете и на тълкуването на приложимата правна норма. Вторият касационен довод на този жалбоподател е за допуснато нарушение на процедурата, поради неподписване на техническите предложения на Ю. И. от членове на конкурсната комисия. Той се опровергава от представените от възложителя в касационното производство копия от техническите предложения. Още повече, че още на стр. 5 от протокола на комисията от 08.08.2016 г. изрично е отразено подписването от трима членове на комисията на всички документи, съдържащи се в плик № 2 на всички участници. Разликата между приложените към касационната жалба на Транс- 5 документи от техническото предложение на определения изпълнител и тези, приложени към представеното от възложителя становище е, че върху част от документите подписите са положени на гърба на документа, докато касационният жалбоподател е приложил само лицевата страница, като ксероксно копие. По тези съображения касационната жалба е неоснователна. По касационната жалба, подадена от едноличния търговец П. Т. Т.: Тя повтаря жалбата, подадена пред КЗК, която правилно е счетена за неоснователна. Ясни и недвусмислени са указанията на възложителя, дадени под черта в образец № 6, представляващ ценовото предложение, което следва да се изготви от всеки участник. Задължително е цената на билета да се попълни за всяко населено място по маршрута на обособената позиция. Процесната обособена позиция № 55 е за изпълнение на автобусна линия С.- П. по маршрутно разписание № 22102 - целогодишно в делнични дни. В съответствие с нормативната дефиниция на понятието "маршрутно разписание" (анализирана във връзка с касационните жалби на "Ю. И." и кмета на Столична община) в петата колона на таблицата са показани всички автоспирки по този маршрут. Видно е, че автобус тръгва в 7.00 часа от С. - Автостанция "Обеля" и първата му спирка е В. в 7.11 часа. Това задължава всеки участник по обособената позиция да попълни в ценовото предложение цена на билета от и до с. В. Безспорно жалбоподателката не го е направила, поради което правилно е отстранена от участие на етапа на преценка на ценовите предложения. Тълкуването, което се прави в касационната жалба е произволно, немотивирано и по никакъв начин не съответства на одобрената конкурсна документация. Решението на КЗК в тази му част е правилно и следва да се остави в сила. По касационната жалба, подадена от "М. Т." ООД: Тя изцяло повтаря жалбата пред КЗК. Твърди се липса на прозрачност по отношение назначаването на конкурсната комисия. Доводът се опровергава от данните по преписката - представена заповед за назначаване, издадена от упълномощения възложител от 8.08.2016 г. - датата, когато е проведено първото й заседание по отваряне на офертите в присъствие на представители на участниците. Друго основно възражение е за неправомерна промяна на условията на поръчката под формата на предоставени разяснения. То също е неоснователно. С оглед предмета на поръчката, разполагаемият от изпълнителите брой качествени автобуси е от съществено значение. Поради това в нарочен раздел III от утвърдената конкурсна документация е изрично формулирано изискването всеки от тях да разполага с необходимия брой автобуси плюс задължителните 10% резерв, но не по-малко от един брой. За яснота на заинтересованите лица в табличен вид точно е фиксиран за всяка обособена позиция и маршрутно разписание задължителният основен и резервен минимален брой автобуси. Така формулирана конкурсната документация предоставя ясна възможност на всеки потенциален участник да прецени съобразно конкретния си автобусен парк за кои, съответно колко обособени позиции може да участва. На напълно излишния въпрос дали може с едни и същи автобуси да се кандидатства за повече от една обособена позиция, възложителят е отговорил отрицателно. Отговорът изцяло съответства на изискването в раздел III от конкурсната документация. Ето защо неоснователно се твърди от касационния жалбоподател, че под формата на допълнително предоставено разяснение, първоначалното условие е променено. Безспорни са данните по делото, че търговското дружество не е изпълнило това изискване и законосъобразно е отстранено от участие по описаните обособени позиции. Причината за отстраняването е участие с повтарящи се автобуси, а не тяхната възраст. Поради това доводите, че били нови са неотносими за възникналия спор. Решението на КЗК е правилно и в тази му част и следва да се остави в сила. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК и в частите му по т. 11 и 12, в които на дружеството са възложени за заплащане разноски в размер на 200 лева - юрисконсултско възнаграждение за общината и 1080 лева - адвокатско възнаграждение в полза на "Ю. И." ООД. Твърди се, че "М. Т." не е обжалвало обособена позиция, в която "Ю. И." да е определен за изпълнител. Касационната жалба е неоснователна. Видно от съдържанието на жалбата, подадена пред КЗК - (стр. 3, абзац първи, изречение последно), участникът твърди незаконосъобразност на акта на възложителя по отношение обособени позиции № 17, 35, 47, 55 и 68. По обособена позиция № 35 за изпълнител е избран "Ю. И.", в което му качество е конституиран от КЗК, като заинтересована страна. С оглед посочения от жалбоподателя предмет на обжалване и изхода на делото, КЗК в т. 4 от решението е оставила без уважение жалбата и в частта й по обособена позиция № 35. Поради това в т. 12 от него е възложила в тежест на жалбоподателя разноските, направени от "Ю. И.". Решението е в тази му част е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителите на възложителя, касационните жалбоподатели "Транс-5" ООД, "М. Т." ООД и едноличния търговец "Марио- П. Т." следва да заплатят по 200 лева - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство на Столична община. Такова за производството пред КЗК в полза на възложителя не следва да се присъжда, тъй като не е направено подобно искане в касационното производство. Възнаграждение в същия размер дължи и "Транс 6" ЕООД с оглед основателността на касационната жалба на кмета на Столична община по отношение на обособена позиция № 46, а на "Ю. И." 1200 лева - адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса в размер на 425 лева или общо 1625 лева. "Транс 6" ЕООД дължи и направените разноски за адвокатско възнаграждение от "Ю. И." в производството пред КЗК. В писмената защита на този жалбоподателя, депозирана пред комисията на 21.09.2017 г., е направено възражение за прекомерност, което е основателно. С оглед фактическата и правна сложност на спора, касаещ определянето на изпълнител по обособена позиция № 46, жалбоподателят следва да заплати на заинтересованата страна сумата 700 лева. Касационният жалбоподател "Транс-5" ООД следва да заплати на "Груп плюс" ЕООД направените и поискани пред Върховния административен съд разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 700 лева. По частната жалба, подадена от "Ю. И." ООД против определение № 1203 от 19.10.2017 г. на КЗК: Обжалваното определение на комисията е постановено в производство, образувано по искане от дружеството от 10.10.2017 г. за изменение на решението на КЗК в частите му по т. 9 и по т. 15. В първата точка е възложено на жалбоподателя "Транс- 5" ООД да заплати на "Ю. И." ООД сумата 700 лева за адвокатско възнаграждение при частично уважаване на направеното възражение за прекомерност. С т. 15 е оставено без уважение искането на "Ю. И." да се възложат разноски в тежест на "Транс 6" ЕООД. Искането е мотивирано с прогнозната стойност на обособените позиции, по отношение на които са подадени жалби. КЗК е разгледала искането и е приложила формираната съдебна практика, че прогнозната стойност на обществените поръчки не съставлява материалния интерес на жалбоподателите. По тези съображения е оставила искането за изменение на решението в двете му части, като неоснователно. Така постановеното определение е правилно. Развитите доводи в частната жалба повтарят тези по заявлението за изменение и са несъобразени със съдебната практика. Определението е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение