Решение № 15800 от 20.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2019 г.

Решение № 15800 от 20.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9478/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "Автомагистрали – Черно море" АД с ЕИК 127001597, срещу Решение № 780 от 4.07.2019 г., постановено по преписка № КЗК-483/2019 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. КЗК неправилно приела, че оспореното пред нея решение на възложителя отговаряло на изискването за описание на конкретни мотиви за отстраняване на участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Констатациите на помощната комисия са определени в жалбата като неверни. Твърди се, че дружеството отговаря на поставените изисквания за техническите и професионални способности, тъй като посочения изпълнен от него предходен обект е относим към предмета на поръчката и е игнориран неправилно. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена, а преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски за производството пред КЗК и пред настоящата инстанция. Ответникът Зам. - кмет на Община Бургас не дава становище по жалбата. Заинтересованата страна "Инфра експерт" АД, чрез редовно упълномощен процесуален представител е депозирала писмено становище, в което определя жалбата като неоснователна и моли да се остави без уважение. Претендира се присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура намира касационната жалба за неоснователна, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Автомагистрали – Черно море" АД, гр. Шумен срещу Решение № 1193/13.05.2019 г. на Зам. - кмета на Община Бургас за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на улици от градската улична мрежа, разположени на територията на ж. к. "Възраждане", гр. Бургас, обособени в позиции", в частта по обособена позиция № 2: "Реконструкция на ул. Ивайло от о. т. 511 до о. т. 508, ул. Цариградска от о. т. 469 до о. т. 319 и от. О. т. 444 до о. т. 469, междублоково пространство УПИ І, кв. 38, гр. Бургас". С оспореното пред съда решение Комисията е оставила жалбата без уважение. Осъдила е жалбоподателя да заплати на Община Бургас и на "Инфра експерт" АД направените в производството разноски. За да се произнесе е приела за установено, че в раздел III. 1. 3 от документацията по обществената поръчка, озаглавен "Технически и професионални възможности" бил даден списък и кратко описание на критериите за подбор на участниците за всички обособени позиции, в това число и обособена позиция под № 2. Поставено е изискване за доказване наличието на минимален опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че за строителство "сходно" с предмета на обществената поръчка по отношение на обособена позиция № 2 се приема: ново строителство и/или реконструкция на улици от минимум второстепенната улична мрежа V клас и съоръженията към тях и/или на улична мрежа с еквивалентни характеристики извън страната и благоустрояване и озеленяване на открити публични пространства и/или на вътрешно квартални пространства и/или на паркове, с площи над 4000 кв. м. В Протокол № 2 от работата на комисията е отразено, че при проверка на представените документи на хартиен и електронен носител същата е установила, че участникът "Автомагистрали – Черно Море" АД за Обособена позиция 2 е посочил в представения еЕЕДОП, в част IV Критерии за подбор, буква В "Технически и професионални способности", изпълнени обекти за строителство, които не съответстват на изискванията към техническите и професионални способности на участниците, поставени в раздел IV, част III, т. 1 от документацията за участие и в т. 9.1.3. 1 от техническите условия и спецификации. Посочен е един изпълнен обект за изграждане на Бърза автобусна линия в гр. Бургас, при който освен основните дейности по реконструкция на улична мрежа и съоръжения, обхватът на обекта включва и съпътстващи дейности по улично озеленяване. Помощния орган е приел, че така представените доказателства не установяват изпълнението на условието за опит при осъществяване на "строителство, идентично или сходно" с предмета на поръчката. На основание чл. 104, ал. 4 и 6 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП, на участника "Автомагистрали – Черно море" АД е дадена възможност в срок от 5 работни дни, считано от датата на получаване на протокола, да представи нов еЕЕДОП и/или други документи, които съдържат нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе заключение за съответствие на участника с изискванията на Възложителя относно личното състояние и критериите за подбор. Изрично е описано, че допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти. В Протокол № 3, комисията е отразила, че Дружеството е представило в дадения му срок допълнителни документи, входирани под № 93-ОП18-58(25)/14.03.2019 г., измежду които липсва нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе заключение за съответствие на участника с изискванията на Възложителя относно критериите за подбор – опит в изпълнението на строителство идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, тъй като посочения обект не удовлетворява изискванията на Възложителя за изпълнение на обект за благоустрояване и озеленяване на открити публични пространства и/или на вътрешно квартални пространства и/или на паркове, с площи над 4000 кв. м. При така установеното, Комисията приела, че подадената от "Автомагистрали - Черно море" АД оферта, е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП е предложила участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, поради това, че не отговаря на поставените критерии за подбор. С оспореното пред КЗК Решение за избор на изпълнител с № 1193/13.05.2019 г., на основание чл. 106, ал. 6 и чл. 7, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, възложителят е приел констатациите и изводите, отразени от членовете на комисията в доклад, изготвен на 10.05.2019 г. и в приложените към него протоколи с № 1, 2, 3 и 4 и е определил за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 2, участникът "Инфра Експерт" АД, гр. Варна. В т. II от същото решение са обявени отстранените участници, сред които и "Автомагистрали - Черно Море" АД, гр. Шумен. В решението е прието, че този участник е представил оферта, която по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП е неподходяща и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор. Описано е изрично, че издателя на оспореното решение възприема изцяло мотивите, изложени в Протокол № 3, започнат на 1.04.2019 г. и завършен на 17.04.2019 г. При така установеното от фактическа страна, КЗК е приела, че оспореното пред нея решение е правилно и законосъобразно. След като помощната комисия е изложила в изготвените от нея протокол № 2, 3 и доклад, мотиви относно определянето на декларираният от жалбоподателя опит, като непопадащ в обхвата на определеното от възложителя понятие за "строителство, идентично или сходно" с предмета на поръчката, по отношение на частта, включваща изискването за изпълнение на дейности по "благоустрояване и озеленяване на открити публични пространства и/или на вътрешно квартални пространства и/или на паркове, с площи над 4000 кв. м.", то последният е бил в правото си да отстрани АД от процедурата поради липсата на доказателства за изпълнение на изискванията, свързани с за технически и професионални възможности на кандидатите. Според КЗК, възложителя правилно е приел за обосновани мотивите на помощния орган за липсата на идентичност между дейности по благоустрояване и озеленяване на открити публични пространства и дейности по озеленяване на крайулични пространства, които по своя характер са част от транспортна инфраструктура, попадаща в рамките на уличната регулация, което е различно от открито публично пространство. Като мотив е посочено и разделението, въведено с издадения на основание чл. 14, ал. 7 от Закона за камарата на строителите Правилник за реда за вписване и водене на ЦПРС, според чл. 5, ал. 2 от който, обекти от транспортната и благоустройствената инфраструктура са строежи от различни групи. Осъществените от "Автомагистрали – Черно море" АД дейностите по озеленяване на площи и засаждането на дървета при изпълнение на проект от транспортната инфраструктура, са по изграждането на път и са част от него по смисъла на чл. 5 от Закона за пътищата – земно платно и пътни принадлежности. На база заложените по проекта технически спецификации и техническо описание на материалите и оборудването, които ще бъдат доставени и монтирани за обособена позиция 2 е прието, че под дейност по благоустрояване и озеленяване, включена в предмета на поръчката следва да се разбират пространства, които са самостоятелно обособени като отделени обекти на благоустрояването, представляващи по същността си места като паркове, градини и площади, вариращи по големина и форма, които имат предназначение за ежедневна и ceзoннa pe?peaция и/или обособени за забавления и атракции, с информационна, възпитателна и образователна цел. Посоченият в новопредставения еЕЕДОП втори обект "Възстановяване на ул. "Лом", кв. "Долно Езерово", гр. Бургас в участъка от кръстовището на ул. "Лом" с ул. "Захари Зограф" до кръстовището на ул. "Лом" с улица" Младост" според КЗК не съдържал информация, с която се отстранява първоначално констатираното от оценителната комисия несъответствие относно изискуемият опит, тъй като, както и първоначално посочения, представлява обект от "Транспортната инфраструктура", а не обект с характер на "Благоустройствена инфраструктура". Поради описаното не следвало да се приеме, че внася допълнение, яснота или новост в първоначално декларираната информация в еЕЕДОП. При така установеното от фактическа и правна страна, КЗК е приела, че решението на възложителя е правилно и обосновано, а депозираната срещу него жалба е неоснователна. Настоящият състав на Върховен административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Страните в настоящото производство не оспорват приетите за установени от КЗК фактически обстоятелства, свързани с въведеното в документацията по поръчката изискване за технически и професионални възможности и представянето на доказателства в тази насока от страна на касационния жалбоподател в хода на процедурата, протекла пред помощния орган по чл. 103 от ЗОП. Съдът споделя изводите на КЗК, обективирани в оспореното решение за липса на допуснати в хода на производството нарушения на приложимите процесуални или материално правни норми. Твърдението за липса на мотиви в оспореното пред Комисията решение, а от там и за неговата незаконосъобразност, правилно е преценено като неоснователно. При запознаване със съдържанието на оспорения акт на възложителя, се установява, че в него изрично е описано приемането на мотивите на помощния орган, обективирани в съставените в хода на работата му протоколи и в изготвения при приключване на процедурата доклад. В тази документация са описани всички значими за правилното и обосновано произнасяне на компетентния орган обстоятелства, в това число и тези, свързани с техническата и професионална компетентност на участника "Автомагистрали - Черно Море" АД. След като е налице изрично позоваване на мотивите на назначената по реда на ЗОП комисия, то те следва да се зачетат от адресата на акта и от контролиращите органи като такива, изложени от името и за сметка на издателя му. Съобразно ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК, не е необходимо и задължително мотивите да съвпадат по време издаването на административния акт. Допустимо е мотивите да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. Именно такива документи са протоколите, изготвяни от помощна комисия, назначена от възложител по обществена поръчка. След като оспореното пред КЗК решение е издадено въз основа на тези подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и за издаването на самия акт. Поради описаното доводите в касационната жалба за липса на мотиви в оспореното Решение на Зам. кмет на Община Бургас правилно са преценени като неоснователни. Неоснователни са и твърденията за допуснати нарушения на приложимите материално правни норми. Възложителя е съобразил представените от участника доказателства за установяване на опит в изпълнението на обекти от вида на включените в обществената поръчка и е достигнал до извод за тяхната неотносимост към заложените в документацията по обществената поръчка изисквания. Настоящия съдебен състав следва да сподели изложените в тази насока мотиви в решението на КЗК, съвпадащи и с изложените такива в оспореното пред нея решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка в обособена позиция № 2. Правилно е преценено, че подадената от "Автомагистрали - Черно Море" АД оферта е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор. В хода на проверка на представените от участниците документи и след проверка на изисканите допълнителни такива с протокол № 2, помощната комисия е установила, че извършените от касационния жалбоподател дейности при изпълнение на обекта "Изграждане на Бърза автобусна линия и система от велосипедни алеи по Бързата автобусна линия включително реконструкция на светофари за изграждане на система с приоритет за автобуси Етап 2" включва като съпътствуваща дейност улично озеленяване. С представения на 14.03.2019 г. с вх. № 93-ОП18-58