Решение № 3353 от 29.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД Брегове 2022, представлявано от представляващия обединението О. Павлов, чрез адв. А. Иванова, срещу решение 136 от 02.02.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-866/2022 г. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение, връщане на преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата от посленото законосъобразно действие и за присъждане на направените за производството пред ВАС разноски за заплатена държавна такса и адвокатско възнаграждение. Прави и възражение за прекомерност на евентуално претендирани от другите страни в производството разноски. Ответникът кметът на община Приморско, в представен писмен отговор излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на сторените пред ВАС разноски, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от касационния жалбоподател адвокатско възнаграждение. Ответникът Ай Строй-Валмекс ДЗЗД, не представя отговор по подадената касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неователност на касационната жалба и предлага решението да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл. 209 от АПК. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от ДЗЗД Брегове 2022 срещу решение D19668741 от 09.12.2022 г. на кмета на община Приморско за определяне на изпълнител в процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Брегоукрепване на река Дяволска: подобект А - брегоукрепване в ПИ 503.453, ПИ 503.422 и ПИ 506.449, гр. Приморско и подобект "Б" - брегоукрепване в ПИ 503.422, ПИ 506.449, ПИ 506.539 и ПИ 506.401 гр. Приморско, открита с решение F277086/03.10.2022 г. на възложителя. С него възложителят е обявил класирането на участниците, определил е изпълнител на обществената поръчка - Ай Строй-Валмекс ДЗЗД и е обявил отстраненият участник - ДЗЗД Брегове 2022 (настоящ касационен жалбоподател), с мотив, че участникът е представил линеен график, който не отговаря на изискванията на възложителя. КЗК е оставила без уважение подадената жалба, оставила е без уважение искането на ДЗЗД Брегове 2022 и на възложителя за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП. След извършен фактически и правен анализ, за да потвърди оспорения акт на възложителя КЗК е приела оплакванията в жалбата на ДЗЗД Брегове 2022 за неоснователни. На първо място, Комисията е приела, че изложените в жалбата възражения срещу състава на оценителната комисия на възложителя са необосновани и не намират опора в приложимите разпоредби на ЗОП. На второ място, във връзка с изложените в жалбата твърдения, касаещи констатираните от помощния орган на възложителя несъответствия в офертата на ДЗЗД БРЕГОВЕ 2022, Комисията е приела, че възложителят е разписал изисквания, спрямо които ще се преценява съответствието на офертите на участниците, които вече са влезли в сила, като следва единствено да провери, дали помощния орган на възложителя ги е приложил правилно. В случая, видно от отразеното в Протокол 2 от работата на комисията, според КЗК помощният орган на възложителя е разгледал обстойно техническото предложение на участника ДЗЗД БРЕГОВЕ 2022, анализирал е същото, съпоставил го е с влезлите в сила условия на поръчката и със заложените изисквания и е приел, че представеният от дружеството-жалбоподател линеен график не е съставен, съгласно изискванията на възложителя. След като се запознала с техническото предложение на ДЗЗД БРЕГОВЕ 2022 и влезлите в сила условия на оспорваната поръчка КЗК се е мотивирала, че правилно оценителната комисия е приела, че дружеството-жалбоподател е представило линеен график, който не отговаря на изискванията на възложителя. От предложението на ДЗЗД БРЕГОВЕ 2022, а и от изложените в жалбата твърдения е видно, че в графичната и в табличната част на линейния график са посочени единствено начало, край и продължителност на изпълнение на съответните дейности, но от съдържанието на графика няма как да се отчете зависимостта на една дейност от друга, тъй като такава никъде не е посочена. КЗК е обсъдила възражението, че в представения от обединението линеен график не е налице неправилна технологична последователност, като е мотивирала извод, че помощният орган на възложителя е спазил стриктно изискванията на закона и зададените условия на поръчката, съгласно които Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация и/или техническата документация и/или нормативен документ, уреждащ строителните процеси, се отстранява. На последно място, във връзка с твърдението на ДЗЗД БРЕГОВЕ 2022, че комисията неправомерно е допуснала до оценка участника ДЗЗД Ай Строй-Валмекс, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, е прието, че формулираните твърдения следва да бъдат приети за неоснователни, поради своята неконкретизираност. По тези съображения Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Решението на КЗК е допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени с настоящата касационна жалба. Настоящият състав намира, че са изложени с подробни обстоятелствени, свързани със спорния въпрос мотиви, които се споделят изцяло от настоящата инстанция. Във връзка е изложеното от касатора, че КЗК е пренебрегнала функциите си, който трябва да упражни, тъй като е приела, че следва да провери дали комисията по чл. 103 от ЗОП е приложила правилно изискванията на възложителя, настоящата инстанция приема, че правилно в оспореното решение е отбелязано, че решенията на възложителя, описани в ал. 1 на чл. 196 от ЗОП, подлежат на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност. Така наложеното от законодателя ограничение е насочено към изключване на възможността за произнасяне на различен от възложителя орган с решение, даващо оценка на депозираните от участници в производството по възлагане на обществената поръчка оферти. Недопустимо е в хода на производството по оспорване на решение за избор на изпълнител да бъдат изземвани правомощията на помощния орган по чл. 103, ал. 1 от ЗОП или на самия възложител, свързани с оценка на предложенията на участниците и избор на изпълнител. Поради описаното, правилно и обосновано КЗК се е ограничила до проверка на оспореното пред нея решение с относимите материално и процесуалноправни норми. Законодателят е предоставил на КЗК възможност да събира всякакви доказателства, видно от чл. 208, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като при необходимост от специални знания експертизата е допустима, но не е задължителна. Касационният жалбоподател твърди, че случая е следвало да се изслуша експерт, който да направи извод дали техническото предложение на отстранения участник и на този избран за изпълнител съответстват/или не, на изискванията на възложителя. В случая назначаването на експерт не е поискано от жалбоподателят пред КЗК. Доколкото в първоинстанционното производство пред КЗК няма заявено искане за назначаване на експерт, настоящият състав приема, че органът по преразглеждането не е допуснал твърдяното нарушение на чл. 208 от ЗОП. КЗК по силата на ЗОП упражнява контрол по законосъобразност върху решенията на възложителите, вкл. и върху атакуваното решение, като не следва да се приеме за основателно заявеното в касационната жалба твърдение за некомпетентност на Комисията. Неоснователни са доводите на касатора по отношение изводите на КЗК, че законосъобразно е отстранен от участие. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая от фактическа страна е установено, че в документацията за участие възложителят е разписал конкретни МИНИМАЛНИ ИЗИСКВАНИЯ КЪМ СЪДЪРЖАНИЕТО НА РАБОТНАТА ПРОГРАМА ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА, като по отношение на линейния график изрично е отбелязано следното предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва изрично да е посочена последователността и да е демонстрирана взаимната обвързаност на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя Участник, чийто линеен график показва технологична несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата спецификация и/или техническата документация и/или нормативен документ, уреждащ строителните процеси, се отстранява. Правилно и комисията по чл. 103 от ЗОП, и КЗК са приели, че е налице несъответствие с предварително обявените условия на поръчката и посочените в нея изисквания към съдържанието на линейния график, тъй като в графика не е посочена последователността и не е демонстрирана взаимната обвързаност на отделните дейности и на следващо място, в графика е налице неправилна технологична последователност на дейностите. От представения линеен график, в графична и таблична част, не може да се обоснове зависимост на една дейност от друга. По отношение на твърдението, че в представения от обединението линеен график не е налице неправилна технологична последователност на дейностите, КЗК е направила правилен, съобразен с фактите по преписката, извод за неоснователност. Мотивирала се е, че помощният орган на възложителя, правилно е установил, че предложеното в линейния график на жалбоподателя техническо решение за Облицовъчна стена ОС7 закладните части, поцинковани от ст. клас В500, да се изпълнят след като вече е монтирана армировката за подпорната стена и след като е положен бетона за нея, представлява неправилна технологична последователност и е в противоречие с одобрения инвестиционен проект. Изложеното от жалбоподателя пред КЗК, че последователността на изпълнение на въпросната позиция ще бъде декофриране на стената, пробиване на отвори на предвидените в проекта места, монтиране на закладните части и замонолитването им със смоли тип Hilti Hit, правилно не е взето предвид при преценката, тъй като се съдържа едва с жалбата до КЗК, а не и в линейния график или техническото предложение. Касатора неоснователно твърди, че е налице надграждащо предложение по отношение на качеството на изпълнение на строително-монтажните дейности. Обосновано КЗК не е разгледала възраженията в жалбата на ДЗЗД Брегове 2022 по отношение на спорното според обединението допускане, класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка на ДЗЗД Ай Строй-Валмекс. Видно е, че тези възражения са бланкетни, без да е посочено какви са конкретните му твърдения за неправомерно допускане до оценка на офертата. В производството пред КЗК не се извършва служебно цялостен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Според чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си. Като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. По тези съображения настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да бъдат присъдени направените за производството разноски, но в случая не са представени доказателства за реално направени такива. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение