Решение № 12082 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1044/2010 г.

Решение № 12082 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1044/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Пътстрой - 92" АД, гр. София, представлявано от изп. директор Иван Илиев Цеков, против решение № 1382/17.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, по преписка № КЗК-999/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП /изм./, вр. § 56 и § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/9.07.2010 г./. С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Пътстрой - 92" АД, гр. София, срещу Решение № 1135/2.11.2009 г. на кмета на Община Костинброд за класиране на участниците и определяне на изпълнител по I-ва обособена позиция в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР за рехабилитация на общинска пътна мрежа Община Костинброд /Път SFO 1401/ IV-ти клас 81017/ Костинброд - Петърч - Безден/, Път SFO 2404/ IV-ти клас 81012/П-81 Драговищица - Голяновци - границата с Житен/, Път SFO 2405/ IV-ти клас 81014/П-81 Градец - Царичина - Чибаовци/ и Път SFO 3407/ IV-ти клас 81018/ Ш-8102 - Дренево/", открита с Решение № 905/28.08.2009 г. на възложителя и е оставила без разглеждане искането за присъждане на разноски. За да постанови решението си КЗК е приела следното: "Пътстрой - 92" АД, гр. София, обжалва решението на кмета на община Костинброд, с което е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, с мотива, че "не са представени доказателства за наличие на техническо оборудване за осигуряване на качеството, а само доказателства за наличие на технически средства за изследване и изпитване. За изпълнител на обществената поръчка с оспореното решение е определено по I-ва обособена позиция, "СК - 13 - Пътстрой" АД, гр. Перник. Видно от Обявлението в т. III. 2.3."Технически възможности", възложителят е поставил изискване участниците да представят "Описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството". В документацията в т. 3.7. от Раздел I "Образец на оферта. Указания за подготовката и", отново е формулирано условието, като доказателство за техническите възможности и квалификации по чл. 51 от ЗОП, участниците да представят описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството. След преглед на офертата на жалбоподателя КЗК установи, че в същата се съдържа единствено "Списък на наличните ТСИИ", издаден от "Пътна изпитвателна лаборатория" към дружеството. Липсва изискуемото от възложителя описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че възложителят е допуснал неправилно терминологично тълкуване, като е разграничил термините "техническо оборудване" и "средства за изпитване и изследване", тъй като такова разграничение е направено от законодателя, който в чл. 51, ал. 1, т. 3 е указал, че възложителят може да изиска от участниците да представят "описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството и оборудването за изпитване и изследване". КЗК е приела за основателен аргументът на възложителя, че първият етап от контрола на качеството е доказване качеството на влаганите материали при изпълнение на поръчката, което става посредством представяне на списък с наличните ТСИИ, а вторият етап е доказване качеството на подготовката и полагането на материалите, което се осъществява чрез друг вид оборудване, за което също следва да се представи описателен списък. От доказателствата към преписката е видно, че оборудването за изпитване и изследване /т. н. ТСИИ/, включва уреди като електронни везни, машина за изпитване на материали, цифров термометър, индикаторен часовник, екстракционна центрофуга, ареометър, сита, апарат за пресяване, термостат, дестилатор за вода, вакуум помпа, делител, лупа, микроскоп и други, докато техническото оборудване за осигуряване на качеството включва инструменти като нивелири, теодолити, тотални станции, лати, калибровани ролетки по еталон и други. Следователно двата вида оборудване не са идентични и не може да се допусне, че представеният в офертата на жалбоподател списък с наличните ТСИИ, доказва наличието на техническо оборудване за осигуряване на качество. Пред вид изложеното КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като не е изпълнил заложеното в обявлението и документация изискване на възложителя. Съгласно чл. 54, ал. 1 от НВМОП, при изготвянето на офертата си всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното определение на КЗК, като противоречащо на материалноправните разпоредби на закона. Твърди се, че в жалбата на "Пътстрой - 92" АД е посочено конкретно нарушение, допуснато от Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, отразено в Протокола за нейната работа с дата 9.10.2009 г., а именно: формално приемане на термин, без преценка на неговото съдържание. При излагането на мотивите си в частта "Правни изводи" на решението си, КЗК преповтаря мотивите от становището на възложителя, без да отчете специалната законодателна база в областта на строителството и лабораторните изследвания. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП е обща разпоредба, която обобщава изискванията към всякакъв вид обществени поръчки за строителство, услуги и доставки и не влиза в спецификата и конкретиката на всяка една от тях, защото целта не е формално изписване на думата "оборудване", а покриване на съдържанието. Контролът по качеството на вложените материали и произведените продукти от тях в строителството, се осъществява чрез лабораторни изследвания, които следва да са извършени от акредитирани лаборатории. От друга страна, за да бъде акредитирана една лаборатория, тя трябва да има в наличност определен набор-не от техническо оборудване, а от технически средства, към които има конкретни изисквания, разписани от ИА "Българска служба за акредитация". Жалбоподателят разполага със собствена "Пътна изпитвателна лаборатория", която е акредитирана и на Възложителя е представен" сертификат за акредитация" със срок на валидност до 30.09.2011 г. и Заповед № 600/13.09.2007 г., която е неразделна част от него. КЗК неправилно изброява примерите за "техническо оборудване", включвайки по вид и съдържание геодезически инструменти, чрез които се извършва постоянно измерване на нива и геометрично положение при изпълнението на строителството. Те обаче, от своя страна не осигуряват качеството. От терминологична гледна точка "техническо оборудване"е съвкупност от тежка, средна и лека механизация, в която се включват и геодезически инструменти, но също така и лопатата, която е оръдие на труда. Реално погледнато обаче, "техническото оборудване"осигурява изпълнението на работата, но не и осигуряването на качеството. С оглед на изложеното счита, че когато се изисква "осигуряване на качеството", термините "техническо оборудване" и "техническо средство"се припокриват и се приемат за синонимни думи. В тази връзка твърденията на възложителя и на КЗК, че "техническото оборудване"осигурява качеството, са неточни. Пред вид горното, отстраняването на дружеството-жалбоподател от участие в процедурата намира за неоснователно. Ответната страна: Кметът на община Костинброд, чрез процесуалния си представител - адв. Дамянов, оспорва подадената жалба като неоснователна, по подробно изложени в писмена защита доводи. КЗК и Заинтересованата страна: "СК - 13 Пътстрой" АД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е изложила подробно фактическата обстановка и въз основа на представените доказателства е направила обоснован и законосъобразен извод за неоснователност на подадената жалба. В мотивите си е отговорила подробно на доводите на жалбоподателя и направените от нея изводи се споделят от настоящия състав на ВАС. Видно от изложените в жалбата доводи, жалбоподателят не оспорва, че в изискванията си възложителят е разграничил термините "техническо оборудване" и "средства за изпитване и изследване", както и че такова разграничение е направено от законодателя в разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3, но счита, че "тази разпоредба е обща, отнася се за всички видове обществени поръчки, но не влиза в спецификата и конкретиката на всяка една от тях". Доводите са неоснователни. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП, "за доказване на техническите възможности на участниците, възложителят може, в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, да изисква от тях да представят един или няколко от следните документи: описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството и оборудване за изпитване и изследване. В конкретния случай се касае до процедура по ЗОП и е приложима именно цитираната норма на този закон, а не други, специални правила за строителството. След като възложителят е изискал представяне с офертата поотделно на тези доказателства за техническите възможности на участниците, те е следвало да бъдат изпълнени и от жалбоподателя, така, както са изпълнени от допуснатите в процедурата участници. Ако жалбоподателят не е бил доволен от изискванията и условията на възложителя, е имал възможност да ги оспорва в отделно производство, на основание чл. 120, ал. 1 от ЗОП, което не е сторил и те са влезли в сила, поради което са станали задължителни условия и за жалбоподателя, който е следвало да се съобрази с тях. От друга страна, ако на същия не са били ясни обявените изисквания, е имал правната възможност да поиска разяснения по документацията, на основание чл. 29 от ЗОП, от която също не се е възползвал. В случая теоретичните разсъждения в жалбата относно терминологичното значение на използваното понятие "техническо оборудване", както и на изброените примерно от КЗК инструменти, са неотносими към правния спор, след като не е спорно, а и от данните по делото е видно обстоятелството, че жалбоподателят не е изпълнил изискването на възложителя да представи доказателства по двете заложени от възложителя изисквания за установяване на техническите възможности, включително описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството отделно от средствата за изпитване и изследване. Правилен е изводът на КЗК, че при изготвянето на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, както и че липсата на документ, задължително изискуем от възложителя, води до отстраняване на участника. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,