Решение № 10742 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6458/2013 г.

Решение № 10742 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6458/2013 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ТЕХНО" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, Район "Сердика" кв. "Банишора", бл. 16А, вх. А, ап. 19, представлявано от К. К. - Управител, чрез адвокат Борислав Беев, чл. на СтАК, против Решение № 389 от 16.04.2013 г. постановено по преписка № КЗК - 250/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 50/01.02.2013 г. на генералния директор на "Българска национална телевизия", за одобряване на обявление и документация за участие в обществена поръчка с предмет: "Доставка на специфично телевизионно оборудване за нуждите на Българска национална телевизия" в 4 обособени позиции: позиция № 1: "Доставка на 21 броя HD камерни канали", позиция № 2: "Доставка на 21 броя HD обективи", позиция № 3: "Доставка на 2 броя камерни комплекта за филмопроизводство" и позиция № 4: "Доставка на 4 броя HD видеосмесители"". Жалбоподателят счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Твърди, че КЗК не е изяснила правилно действителните факти и действителните обстоятелства по административната преписка и не е установила, че в решението на генералния директор на БНТ са включени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано ограничават участието на заинтересовани лица в процедурата. При тази грешно възприета фактическа обстановка, направените въз основа на нея правни изводи са неправилни, незаконосъобразни и неверни. В жалбата развива подробни съображения за нарушения на чл. 30, ал. 1 и ал. 2 и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП поотделно за четирите обособени позиции. Отделно от това заявява, че решението на КЗК е незаконосъобразно, тъй като не достига до съществения извод, че решението на Генералния директор на БНТ е незаконосъобразно поради нарушение на Закона за устройството на държавния бюджет и Закона за радиото и телевизията с конкретно посочени разпоредби. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и да бъдат присъдени всички направени по делото съдебни и деловодни разноски, вкл. и за адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът "Българска национална телевизия" (БНТ), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира възнаграждение за касационната инстанция. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, но по същество е неоснователна. Напълно неоснователно е възражението на жалбоподателя за някакви дискриминационни технически условия и изисквания съдържащи се в одобрената от възложителя документация и че било налице ограничаване на предлагането на продукти с еквивалентни технически показатели и еквивалентни функции. Такива възражения, които основно са фокусирани върху технически параметри и са свързани с термини и продукти са въпроси, които изискват специални познания. В този смисъл възражението на жалбоподателя развито в касационната жалба, че КЗК дори не била коментирала техническото задание и по-точно неговата дискриминационност и касаещо оптичния вид пренос на сигнали, камерни канали с оптичен пренос и пр. и пр. технически понятия е явно несъстоятелно. Ако е имало някакви спорни моменти относно въпросите, които са изключително от техническо естество, то жалбоподателят е могъл в производството пред КЗК да поиска евентуално назначаването на съответната експертиза или да сочи други доказателства, което същия не е сторил, видно от протокола от проведеното съдебно заседание с дата 16.04.2013 г., където представителят на жалбоподателя изрично е заявил, че няма да сочи доказателства. Съвсем правилно КЗК е приела, че техническите параметри, както и техническата спецификация са въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя и същия разполага с правото да укаже същите за желаната от него апаратура и да определи изискванията към потенциалните участници. Крайният извод на КЗК, че възложителят не е включил условия и изисквания, които да дават предимство и необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка, поради което не е и налице твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 32, ал. 1 от същия закон е правилен и законосъобразен. Неоснователни са и другите възражения развити в касационната жалба, поради което и същата следва да бъде оставена без уважение. С оглед датата на пощенското клеймо - 07.05.13. и предвид факта, че 6 май 2013 г. - понеделник е неприсъствен ден като двоен официален празник, защото съгласно чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда освен че е Гергьовден, Ден на храбростта и Българската армия, за тази година е определен за Великден и съобразно разпоредбата на чл. 60, ал. 6 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), срокът изтича на 07.05.2013 г., жалбата на "ТЕХНО" ООД, гр. София се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 22.04.2013 г. и като подписана от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 389 от 16.04.2013 г. по преписка № КЗК - 250/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ТЕХНО" ООД, гр. София срещу Решение № 50/01.02.2013 г. на генералния директор на "БЪЛГАРСКА НАЦИОНАЛНА ТЕЛЕВИЗИЯ" за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специфично телевизионно оборудване за нуждите на Българска национална телевизия", обособен в 4 самостоятелно обособени позиции и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба е процесуално допустима, като е зачела по-късната дата на публикуване на обявленията в регистъра на АОП и в "Официален вестник" на Европейския съюз, които се разминават. При разглеждането й по същество е констатирала, че е неоснователна. Посочила е, че жалбоподателят счита, че в обявлението и документацията за участие в обществената поръчка са включени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и твърди, че възложителят, като не е посочил допускането на еквивалентни продукти съгласно императивното изискване на чл. 30, ал. 2 от ЗОП, чрез добавянето в техническата спецификация на думите "или еквивалентно", и е посочил конкретен модел и процес, насочва към избор на продукти, произвеждани само от един производител, и ограничава предлагането на продукти с еквивалентни технически показатели и еквивалентни функционални характеристики. Като е цитирала както разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, така и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, КЗК е направила извод, че не всички условия и изисквания, ограничаващи участието на лица в обществените поръчки са забранени, а единствено тези, които необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и създават необосновани пречки пред конкуренцията. Освен това КЗК е отбелязала, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да даде необходимата му техническа спецификация на желаната от него апаратура и да определи изискванията към потенциалните участници при спазване на горецитираните разпоредби да не се включват изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки, съответно да облагодетелстват или да доведат до елиминирането на определени лица или стоки. По отношение на обособена позиция № 1 - "Доставка на 21 броя HD камерни канали" и по-конкретно за заложените в т. 1.2. "Сензори - 3 х 2/3 инча CCD" и в т. 1.9. "Цифровата трансмисия да се предава по триаксиален кабел на 1000 метра дължина" от техническото задание изисквания, като не са добавени думите "или еквивалентно", КЗК се е позовала на становището на възложителя, че технологията CMOS се използва главно за заснемане на новини и филмови продукции, а камерните канали, предмет на тази обособена позиция, са предназначени за преоборудване на студийни комплекси и имат основно значение заснемане на телевизионни предавания - на живо и на запис, като е посочено, че всички производители на камерни канали предлагат пренос на сигнали по триаксиален кабел, а базираните на оптичен пренос са най-ефективни на дълги разстояния. Затова КЗК е приела, че възложителят е заложил горепосочените параметри с оглед специфичните нужди, които следва да задоволи, а именно преоборудването на студийните комплекси на БНТ за преминаване в HD-формат. По отношение на изискването в т. 1.6. "Съотношение сигнал/шум в режим HD - минимум 55 dB" и в т. 1.8. "Динамичен обхват - минимум 600 %", КЗК е направила служебна проверка на посочен интернет адрес и е установила, че камера модел LDK 8000 на производителя "Grass Valley" покрива оспорваните от жалбоподателя изисквания с твърдението, че тези параметри са специфични само за канали модели "HXC100" и "HSC300", произвеждани от "SONY". Освен това КЗК е посочила, че жалбоподателят носи доказателствената тежест да посочи и представи доказателства, които да обосноват наведените от него твърдения, а в случая жалбоподателят е посочил, че на въведените от възложителя изисквания отговарят единствено канали, произвеждани от "SONY", но не е представил доказателства в подкрепа на твърдението си, с оглед на което то се явява недоказано. По отношение на обособена позиция № 2 - "Доставка на 21 броя HD обективи", както следва: 3 броя широкоъгълни HD обективи 2/3 инча, 14 или 15 кратни; 17 броя стандартни HD обективи 2/3 инча, 19 или 17 кратни; и 1 брой HD обектив 2/3 инча 22 или 26 кратен, КЗК е констатирала, че липсва конкретизация в жалбата кои точно са условията и изискванията от техническата спецификация, които ограничават останалите производители на апаратура и за твърдението на жалбоподателя, че те се покриват само от един производител в света - "FUJINON", не се представят доказателства. Затова КЗК е приела, че са налице предпоставки за участие на широк кръг кандидати за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция и е създадена възможност за равен достъп за участие в процедурата съгласно изискването на чл. 32, ал. 1 от ЗОП и съответно за неоснователно е прието и твърдението за нарушение на предвидената в чл. 1 от ЗОП цел на закона за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с определени в закона дейности с обществено значение. За недоказано КЗК е приела и следващото твърдение на жалбоподателя, че посочените в техническото задание параметри и изисквания по отношение на обособена позиция № 3 - "Доставка на 2 броя камерни комплекта за филмопроизводство": т. 2. "Пиксели на сензора - минимум 2800 по хоризонтала и минимум 1600 по вертикала"; т. 3. "Широчина на експозицията - минимум 14 стопа"; т. 7. "Камерата да има рекордер, който да записва видео изображение върху карти във формати минимум 422, 444 и нагоре, 10 бита, с вмъкнат звук. Рекордерът да бъде препоръчан от производителя на камерата за работа с предложената камера в официалната страница на производителя на камерата" и т. 14. "Li-ion акумулаторна батерия, V-lock закрепване, осигуряваща минимум 4 часа непрекъснат запис с включен визьор - 6 броя", копират точно техническата спецификация на филмовата камера на "ARRI", модел "ALEXA PLUS". Не са представени доказателства, че по този начин не се допускат до участие еквивалентни по технически показатели и функционални характеристики продукти, каквито са филмовите камери на утвърдени производители, като "RED" и "Canon" и се предопределя изборът на определен производител на филмова камера, съответно се ограничава участието на други производители. Относно твърдяното от жалбоподателя дискриминационно поставено от възложителя изискване по обособена позиция № 4 - "Доставка на 4 броя HD видеосмесители", а именно "Контролният панел да има "touch screen" с диагонал минимум 10 инча...", като по този начин до участие не се допуска най-големият производител на видеосмесители в света "Grass Valley" и отново се насочва към избор на продукт на единствен производител - "SONY", КЗК е посочила, че не го приема за дискриминационно, защото отново е подчертала, че е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да въведе технически спецификации, които в най-висока степен удовлетворяват неговите потребности за съответния продукт, като при определяне на изискванията не трябва да се дава предимство или необосновано да се ограничава участието на лица в обществените поръчки. Позовала се е на мотивите на възложителя в представеното от него писмено становище, че всички произвеждани съвременни продукционни видеосмесители имат пълнофункционални контролни панели с екран тип "touch screen", като големината на екрана има голямо значение за бързина и удобство на работа, а понастоящем повечето видеосмесители в студията на БНТ на производителя "Grass Valley" имат диагонал на пълнофункционалния контролен панел с екран около 12 инча и новите видеосмесители не трябва да са със занижена функционалност, а поставеното в заданието минимално изискване за големината на екрана на контролния панел се покрива от почти всички производители на съвременни HD видеосмесители. КЗК е посочила, че е недоказано твърдението на жалбоподателя, че така заложеното минимално изискване от 10 инча води към избор на продукт на единствен производител - "SONY". Като краен извод за всичките четири обособени позиции, КЗК е приела, че при определяне на техническите спецификации възложителят не е включил условия и изисквания, които дават предимство и необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, както и такива, които да не дават възможност за равен достъп за кандидатите или участниците и да създават пречки пред конкуренцията, поради което и твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП е неоснователно. На следващо място КЗК е приела и че няма нарушение на императивното изискване на чл. 30, ал. 2 от ЗОП за добавянето в техническата спецификация на думите "или еквивалентно", защото тази разпоредба не е приложима в случая, доколкото касае определянето на техническата спецификация чрез посочване на стандарти, общоприети технически спецификации, технически одобрения или други технически референции по ал. 1, т. 1 от същата разпоредба, а в настоящия случай техническите спецификации са определени по реда на чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП, чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания. За неприложима КЗК е приела и разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, изискваща добавянето на думите "или еквивалент" предвид обстоятелството, че не се е установило техническите спецификации да са определени чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. Във връзка с твърденията на жалбоподателя, касаещи нарушения на ЗУДБ и ЗРТ, КЗК е посочила, че обект на настоящата обществена поръчка, съобразно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП е доставка на стоки, чрез покупка на изплащане, а в раздел III от обявлението, т. III. 1.2. "Основни финансови условия и начини на плащане" е посочено, че за всяка обособена позиция е предвидено авансово плащане в размер на 20 % от стойността на доставката, платимо в срок от 20 работни дни от подписването на съответния договор, а останалата сума ще бъде изплащана ежемесечно на 36 равни месечни вноски, като първата вноска се изплаща след доставка на цялата апаратура по конкретната обособена позиция, представяне на фактура и протокол за приемане на доставката. От приложените в преписката на възложителя документи - Протокол № 12/22.02.2013 г. от заседание на Управителния съвет на БНТ, в който е отразено решение за приемане на бюджета на БНТ за 2013 г., Инвестиционна програма на телевизията съобразно предвидения бюджет за 2013 г. и писмо от Министерство на финансите, с приложен утвърден списък за придобиване и основен ремонт на дълготрайни активи по чл. 70, ал. 4 от ЗРТ до размера на субсидията, определена за БНТ с чл. 8, т. 2 от Закона за държавния бюджет на Република България за 2013 г., КЗК е направила извод, че предвидената по обособените позиции апаратура е заложена в тях като инвестиция и е неоснователно твърдението на жалбоподателя за нарушение на разпоредбите на чл. 36, ал. 1 и ал. 2 от ЗУДБ, според които не се допуска извършването на разходи или поемането на задължения, които влошават баланса на бюджета, както и не се допуска започването на програми или проекти, изискващи бюджетни кредити, които не са включени в годишния закон за държавния бюджет, защото дейностите, предмет на поръчката, са включени в Инвестиционната програма на телевизията съобразно предвидения бюджет за 2013 г. и са утвърдени от Министерство на финансите. На последно място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че обжалваното решение на генералния директор на БНТ е незаконосъобразно поради факта, че същото не е утвърдено предварително от Управителния съвет на БНТ. В тази връзка КЗК е констатирала, че с т. 12 от Протокол № 07/30.01.2012 г. от заседание на Управителния съвет на БНТ е взето решение за стартиране на настоящата поръчка, утвърждаване на техническото задание и проекта на документацията за участие, като с решението е възложено на генералния директор на БНТ на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОП да стартира и проведе процедурата, поради което Решение № 50/01.02.2013 г. на генералния директор на БНТ за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специфично телевизионно оборудване за нуждите на Българска национална телевизия", обособен в 4 самостоятелно обособени позиции, е законосъобразно издадено от оправомощено лице. С оглед неоснователността на жалбата, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. В жалбата на "ТЕХНО" ООД, гр. София до КЗК, по повод на която е била образувана преписка № КЗК - 250/2013 г., са развити няколко оплаквания, които, както се установи от изложеното по-горе, Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите, подробно е обсъдила в своето решение и ги е приела за неоснователни и недоказани. Сега в жалбата до ВАС се правят абсолютно същите възражения, само че предвид извода на КЗК за недоказаност, се иска назначаването на съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която да се изготви от лице със специални инженерни знания в областта на радиото и телевизията. Това искане обаче е недопустимо в касационното производство, каквото е настоящото след изменението и допълнението на ЗОП в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. и по-конкретно предвиденото в новата алинея 3 на чл. 122е, че ВАС действа по правилата на глава дванадесета от АПК, а това е касационното производство. Съгласно чл. 219, ал. 1 от АПК, за установяване на касационните основания се допускат писмени доказателства, каквото по своя характер не представлява заключението на вещото лице. За изясняване на спора от фактическа страна жалбоподателят е разполагал с възможността да поиска назначаване на експертиза пред КЗК съгласно чл. 122а, ал. 4 ЗОП. Предвид действително специфичната материя на предмета на обществената поръчка, използването на експертни знания е наложително. Затова при положение, че КЗК беше отказала назначаване на поискана своевременно експертиза, това щеше да представлява нарушение на процесуалните правила, което влече след себе си отмяна на постановеното от нея решение и връщане на преписката обратно на КЗК за изслушване на експертно становище в областта по цифровизацията на предаванията на телевизията и необходимото оборудване за това, което е във връзка с пълното преминаване на програмите на БНТ в HD - формат, който формат следва да бъде реализиран до 1 септември 2013 г. Но видно от протокол № 447 от 16.04.2013 г. явилият се на заседанието на КЗК пълномощник на жалбоподателя "Техно" ООД изрично е заявил, че нови доказателства няма да сочи, а в подадената до КЗК жалба няма искане за експертиза. Направено е било само особено искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" на основание чл. 120а, ал. 1 ЗОП, но видно от Определение № 290 от 21.03.2013 г. по преписка № КЗК - 250/2013 г., КЗК е оставила без уважение това искане. Изложените от КЗК съображения поотделно за четирите обособени позиции на предмета на обществената поръчка се споделят и от настоящия състав на ВАС. С оглед събраните по преписката и делото писмени доказателства не може да бъде направен извод за нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП при определяне на изискванията на възложителя за доставката на телевизионното оборудване. Изискването на чл. 30, ал. 2 от ЗОП за добавянето на думите "или еквивалент" е относимо само за ал. 1, т. 1, когато е посочен конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или техническа референция, но не е приложимо за останалите точки при посочване на работни характеристики или функционални изисквания. Не е налице и изключението по чл. 32, ал. 2 ЗОП за задължителното изписване на думите "или еквивалент". Информативно следва да се добави, че първата жалба на "Техно" ООД е била върната на жалбоподателя, защото КЗК е отказала да образува производство по нея поради обстоятелството, че е била подадена преждевременно преди изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, каквото основание е предвидено в чл. 121, ал. 6, т. 4 от ЗОП. Относно възражението за незаконосъобразност на решението на Генералния директор на БНТ, тъй като не било утвърдено предварително от Управителния съвет на БНТ, следва да се отбележи, че процедурата е точно обратната. Първо се взема решение от управителния съвет (УС) и на основание на упълномощаването по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, генералният директор организира и провежда процедурата за възлагане на обществената поръчка. Като писмено доказателство за спазването на тази поредност е представеното извлечение от Протокол № 07 от заседание на УС, проведено на 30.01.2013 г. Процесната обществена поръчка е обезпечена и с финансови средства. Освен че се подкрепят изложените от КЗК в тази връзка съображения за наличието на План за цифровизация на БНТ към HD - формат и Инвестиционна програма на БНТ за 2013 г., както и факта на разсроченото плащане, тоест "покупка на изплащане" на процесното телевизионно оборудване, може да се добави, че контролът по изпълнението на ЗОП се осъществява от Сметната палата и от Агенцията за държавна финансова инспекция. Освен това следва да се прави разграничение между законосъобразност и ефективност. Може обществената поръчка да е законосъобразна, но да не е ефективно разходването на бюджетните средства, но този въпрос вече е извън контрола, който осъществява и КЗК и съда. С оглед изложеното, възраженията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответната страна БНТ следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възлизат на 150 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,