Решение № 299 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1742/2019 г.

Решение № 299 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1742/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Провадия, седалище и адрес гр. Провадия, ул. "Дунав" № 39 срещу Решение № 2344 от 3.12.2018 г. на Административен съд, гр. Варна, постановено по административно дело № 2860/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1098 от 14.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договори с ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ – 2016" и по договор с ДЗЗД "Провадия инженеринг 2017" за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Провадия, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е извършил съвкупен анализ на доказателствата, поради което е направил грешни изводи за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като заложените изисквания относно проектантите по обособена позиция 1 и към проектанта по част "План за управление на строителните отпадъци" не са ограничителни, а в съответствие с оперативната самостоятелност на възложителя, целящи качествено изпълнение на предмета на поръчката. Последното счита за свое субективно право и сочи, че изискването е за "минимално ниво", а не условие, чието неизпълнение е основание за отстраняване.

Съдът не е обсъдил възражението му за противоречивите изводи на органа, както и за класифицирането на нередността по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда за наличие на елемента вреда от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като органът не е доказал значителни отрицателни последици за бюджета на Съюза и за процесната обществена поръчка. Съдът не е изследвал естеството и сериозността на допуснатото нарушение.

Неправилен счита и извода на съда за приложимост на Наредбата, а не на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Б. Стойчева.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е ценил доказателствата по делото и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Правилен е изводът му за осъществен състава на нередност, в т. ч. по отношение на нарушението на закона и на вредата. Несъответни на доказателствата по делото счита доводите на касатора, че изискванията към експертите на изпълнителя са за "минимално ниво", поради което са такива за подписване на договора, а не за допустимост.

Правилни счита изводите на съда досежно спазването на административната процедура и неприложимостта на Методологията (отм.);.

Представя писмена защита, в която подробно излага фактите по делото, мотивите на първоинстанционното съдебно решение и възражения по доводите на касатора.

Ответникът моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Данаилова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 13.01.2017 г. между Община Провадия и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Повишаване на енергийната ефективност на жилищния сектор в гр. Провадия" на стойност 1 163 583, 95 лв. при 100 % финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

1. На 22.02.2017 г., със Заповед № 514, кметът на Община Провадия открива обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на енергийната ефективност на три жилищни сгради в гр. Провадия" с три обособени позиции: обособена позиция 1 – за жилищна сграда с административен адрес ул. "Трети февруари" № 8"; обособена позиция № 2 – за жилищна сграда с административен адрес ул. "Райко Даскалов" № 8; обособена позиция № 3 – за жилищна сграда с административен адрес ул. "Янко Сакъзов" № 39 и одобрява документацията.

В обявлението – т. ІІІ. 1. 3.) "Технически и професионални възможности", и в одобрената документация е поставено "изискуемо минимално ниво": персонал от квалифицирани експерти – проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност или еквивалент, при минимален състав: ръководител на екипа – архитект, проектант по част: "Конструктивна", "Енергийна ефективност", "Електрическа", "ВиК", "Пожарна безопасност", "План за управление на строителните отпадъци" – като за всички се изисква пълна проектантска правоспособност от Камарата на архитектите в България, съответно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации, а за експерта "План за управление на строителните отпадъци" и сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали.

В техническата спецификация – сградата по обособена позиция 1 е посочена като строеж пета категория.

1. На 26.09.2017 г. Община Провадия сключва с ДЗЗД "Провадия инженеринг 2017" договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на енергийната ефективност на три жилищни сгради в гр. Провадия" – обособена позиция 2 на стойност 317 517, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 3.10.2017 г. Община Провадия сключва с ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ – 2016" договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на енергийната ефективност на три жилищни сгради в гр. Провадия" – обособена позиция 1 на стойност 102 660, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 3.10.2017 г. Община Провадия сключва с ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ – 2016" договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на енергийната ефективност на три жилищни сгради в гр. Провадия" – обособена позиция 3 на стойност 275 864, 81 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 2.08.2018 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Община Провадия за установена нередност – нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – изискване за пълна проектантска правоспособност по обособена позиция № 1 и изискване за сертификат за завършен курс за обучение за проектанта "План за управление на строителните отпадъци" по трите позиции, класифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по трите договора.

1. На 17.08.2018 г. Община Провадия представя възражение.

1. На 14.09.2018 г., с Решение № РД-02-36-1098, ръководителят на Управляващия орган определя на Община Провадия финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договорите с ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ - 2016" и по договора с ДЗЗД "Провадия инженеринг 2017" за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във вр. с т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-2-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема за неоснователен довода на общината за нарушение на правото й на защита с оглед на посочването в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ само на т. 9, не и на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед на подробното мотивиране на същото. Приема, че оспореният акт е и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

За правилен съдът приема извода на органа, че поставеното от общината изискване към проектантите по отношение на сградата по обособена позиция 1 - за притежаване на пълна проектантска правоспособност, при категория пета на обекта, което с оглед на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "г" от Закона за устройство на територията (ЗУТ), значи същата категория строеж за реконструкцията му, се явява ограничително, с оглед на разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), и несъответно на предмета на поръчката.

Приема за правилен и извода на органа за осъществено нарушение във връзка с изискването за сертификат за преминат курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (Наредбата за строителните отпадъци, отм.), без да е предвидена възможност за еквивалент в съответствие с чл. 60, ал. 1 ЗОП. За неоснователно, с оглед на дефиницията на § 2, т. 54 ЗОП, съдът приема възражението, че в техническата спецификация е посочено, че "навсякъде в техническата спецификация, където се съдържа посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или стоки да се чете "или еквивалент". Приема, че нормативната уредба не съдържа изискване за нарочен сертификат към този проектант - § 1, т. 12 от Наредбата за строителните отпадъци (отм.);.

Приема за неоснователен довода на общината, че поставените изисквания са относими към възлагането на поръчката, а не към участието в процедурата, тъй като с критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. Неоснователен приема и довода, че минималното изискване не е посочено като основание за отстраняване, с оглед на факта, че е критерий за подбор. Неоснователни приема и доводите на общината, че в хода на процедурата не е бил допуснат до участие участник поради липса на проектанти с ограничена проектантска правоспособност или липса на сертификат.

Съдът приема за доказана и вредата от двете нарушения, а за приложимо Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не Методологията (отм.); с оглед на факта, че финансирането е по проект от програмния период 2014 – 2020 г., както и поради факта, че на Наредбата не е придадено, а и не би могло с оглед на чл. 14, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), обратно действие. За правилна приема квалификацията на нередностите по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както за правилно определена и основата на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на обжалваното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено при допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на това твърдение касаторът сочи, че съдът не е "извършил съвкупен анализ на представените доказателства, поради което и е достигнал до грешни изводи". Безспорно е, че с оглед на чл. 235, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК, съдът основана решението си върху приетите от него за установи обстоятелства по делото и върху закона. Безспорно е също, че без правилното изясняване и установяване на фактите съдът не може да постанови правилно решение, като съдът е длъжен да цени всички релевантни за предмета на спора факти и обстоятелства. С оглед на това, за да е налице порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила в твърдяната форма, е необходимо касаторът да е посочил конкретно кои доказателства счита, че съдът не е ценил или не е ценил правилно. Само при точно посочване на доказателствата, които касаторът счита, че съдът не е ценил в съвкупност, касационната инстанция може да извърши контрол и да прецени дали има неценени в съвкупност доказателства и те относими ли са към предмета на спора, за да може да се формира извод за съществено нарушение на съдопроизводствените правила от съда. В случая този довод на касатора е бланкетен, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 2 АПК, е неоснователен.

Касаторът сочи също, че съдът "не събрал доказателства по отношение на класифицираната нередност по т. 10". Безспорно е, че в съдебното административно производство служебното начало има много сериозно проявление, но с оглед и на чл. 9, ал. 3 АПК и на чл. 171, ал. 4 АПК служебните правомощия на съда са насочени към съдействие на страните, в т. ч. указание, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства, а не са за самостоятелно и независимо от страните събиране на доказателства. В случая, видно от доказателствата по делото, релевантният факт е надлежно установен и не се оспорва от органа – в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е посочил двете нарушения на Закона за обществените поръчки, но ги е квалифицирал по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, докато в оспореното решение второто нарушение е квалифицирано по т. 10. Касаторът не сочи какви точно доказателства не са били събрани по делото, а и не представя никакви такива с касационната жалба, чрез които да обоснове нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК от съда. Що се отнася до преценката на този факт то тя би могла да се отрази на правилността на съдебното решение поради необоснованост или нарушение на материалния закон, но не и поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По твърденията за необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора във връзка с тези два твърдяни порока на съдебното решение ще бъдат разгледани едновременно.

1. 1. По елементите на фактическия състав на приетите нередности:

Касаторът счита за неправилна преценката на съда за извършени двете нарушения на Закона за обществените поръчки.

а) По нарушенията на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

а. 1.) Ограничителният критерий към експертите по обособена позиция 1:

Касаторът счита за неправилен – необоснован и противоречащ на материалния закон, извода на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП поради поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност на всички проектанти по обособена позиция 1 като сочи, че поставеното изискване е за сключване на договора и е проявление на оперативната самостоятелност на възложителя. Тези доводи на касатора са неоснователни.

Както обосновано приема първоинстанционният съд, и както безспорно е видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка, изискването за пълна проектантска правоспособност на всички проектанти е изрично посочено в раздел ІІІ. 1. "Условия за участие", т. ІІІ. 1. 3.) "Технически и професионални възможности", съответно в раздел ХІІ. "Изисквания към участниците за участие в поръчката". Следователно, поставеното от касатора изискване за пълна проектантска правоспособност е такова по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП. С оглед на чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява участник, който не отговаря на критериите за подбор. Впрочем, точно същото касаторът изрично е посочил и в раздел VІ. 3.) "Допълнителна информация", т. ІV. на обявлението – участникът декларира липса на основания за отстраняване от процедурата и съответствие с критериите за подбор.

Видно от изложеното този довод на касатора е абсолютно несъответен както на закона, така и на собствените му изисквания към участниците.

Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е този, който най-пълно и точно е, или поне би следвало да е, наясно с предмета на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор – тези, който ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. А с оглед на чл. 59, ал. 2 ЗОП критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания.

Поради горното в случая преценката за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на процесния критерий за подбор следва да се направи при съпоставката му със законовите ограничения и предмета на поръчката. Безспорно е по делото, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка по обособена позиция 1 е сграда, класифицирана пета категория по смисъла на чл. 137, т. 5, б. "а" ЗУТ. Дейностите, предмет на обществената поръчка, следва да се квалифицират като основен ремонт или реконструкция по смисъла на § 5, т. 42 и 44 ЗУТ, с оглед на резултата от обследването и изготвения проект и допустимите дейности по проекта, което, както правилно приема и първоинстанционният съд, значи също строеж пета категория в съответствие с чл. 137, т. 5, б. "г" ЗУТ. За извършването на тези дейности съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП, съответно чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2), приета от Управителния съвет на Камарата, публично достъпна на адрес – file: ///D: /VAS/Articles/EU%20 Funds%20-%202/ЗОП/Професионална%20 квалификация/122_Naredba2_komplekt%202019. pdf, е необходима ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. Следователно, нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, а ограничена. Легитимната цел на касатора – постигане на целеното високо качество, се гарантира не от изискването на пълна проектантска правоспособност, а от изискването за опит в изпълнението на сходни услуги.

От горното е видно, че поставеното от касатора изискване за подбор – пълна проектантска правоспособност на проектантите, не съответства на предмета и сложността на поръчката в резултат, на което необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти, притежаващи само ограничена проектантска правоспособност. По този начин касаторът е нарушил границите на оперативната си самостоятелност и поради това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен.

а. 2.) Ограничителният критерий по отношение на проектанта "План за управление на строителните отпадъци":

Касаторът не сочи конкретни доводи за противоречието на обжалваното решение в тази част с материалния закон, но с оглед на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК съдът е длъжен да извърши проверка.

Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като критерий за подбор изискването проектантът "План за управление на строителните отпадъци" да притежава сертификат за завършен курс за обучение по Наредбата за строителните отпадъци (отм.);. Наредбата за строителните отпадъци (отм.); е национален нормативен административен акт, издаден на основание чл. 43, ал. 4 от Закона за управление на отпадъците. Законът транспонира вторичното законодателство на Съюза - § 2, поради което и с оглед на Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 година относно признаването на професионалните квалификации и Закона за признаване на професионални квалификации липсата на поставено от касатора изискване "или еквивалент" за сертификата за преминато обучение по националния нормативен акт се явява ограничително по отношение на потенциалните участници, които разполагат с проектант, който е придобил професионална квалификация в и е установен в държава членка.

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за ограничителен характер на поставеното изискване и поради липсата в приложимата нормативна уредба на изискване проектантът "План за управление на строителните отпадъци" да притежава какъвто и да било сертификат или удостоверение освен съответната проектантска правоспособност. Този извод първоинстанционният съд и органът обосновават с разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО) във вр. с чл. 4, ал. 1 от Наредбата за строителните отпадъци (отм.); , които определят лицето, компетентно да изготви план за управление на отпадъците – проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 ЗУТ, съответно § 1, т. 12 от Наредбата за строителните отпадъци (отм.);.

Следва да се посочи, че тези разпоредби нямат за предмет регламентиране на изискванията към проектанта, който има правомощието да изготви план за управление на строителните отпадъци, а регламентират изискванията към дейността, и в частност към самия план. Нито Министерският съвет, който е приел Наредбата за строителните отпадъци (отм.); , нито министърът на околната среда и водите, който е издал Практически указания за прилагане на законодателството, свързано с управлението на строителните отпадъци и рециклираните продукти от строителни отпадъци в Република България, съобразени със законодателството към датата на издаването им както е посочено в самите тях – м. август 2015 г., публично достъпни на адрес: https: //www. moew. government. bg/static/media/ups/tiny/filebase/Waste/cdw/SO. pdf, са компетентни да определят изискванията към инженерите за признаване на професионална правоспособност за изготвяне на съответната част от инвестиционните проекти, още повече, че актът на министъра на околната среда и водите не е издаден въз основа на нормативна делегация. Правомощие за определяне на изискванията към инженерите, с оглед на чл. 6, т. 1 и 3 ЗКАИИП, има Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Релевантната уредба, приета от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, в сила към процесния период – Наредба № 2, не съдържа изискване за преминато специално обучение. Този факт е изрично посочен и в становище на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, публикувано на 12.05.2015 г., публично достъпно на адрес: http: //www. kiip. bg/archived-site/images/custom/File/KIIP-CU-108_. pdf.

Следователно, действащата нормативна и професионална уредба към датата на откриване на обществената поръчка не е предвиждала изискване за преминат специален курс на обучение по Наредбата за строителните отпадъци (отм.); от проектант с призната професионална правоспособност "План за управление на строителните отпадъци", която с оглед на визираното в § 2 на Наредба № 2 е интердисциплинарна част на инвестиционния проект. Правоспособността за тази част от инвестиционния проект се вписва, с оглед на чл. 6, ал. 9 от Наредба № 2, в удостоверението за проектантска правоспособност.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за ограничителен характер на изискването за представяне на удостоверение за преминат курс на обучение по Наредбата за строителните отпадъци (отм.); , тъй като то не е свързано с предмета на обществената поръчка и е без връзка с легитимната цел на касатора за качествено изпълнение на поръчката.

Видно от горното доводите на касатора за неправилност на изводите на първоинстанционния съд за осъществено от него в качеството му на възложител нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са неоснователни.

б) По вредата:

Касаторът счита за неправилен и необоснован извода на първоинстанционния съд за наличие на вреда от установените две нарушения. Доводите на касатора са всъщност комбинация от доводите за липса на вреда и за определяне на размера на финансовата корекция. Последните ще бъдат разгледани във връзка с преценката на правилността на обжалваното решение в частта за размера на определената финансова корекция.

Касаторът счита, че за да е налице вреда по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, е необходимо да е начислил неправомерен разход в бюджета на Съюза и да има значителни отрицателни последици за този бюджет и за обществената поръчка в частност. Такива изисквания нито нормативната уредба съдържа, нито практиката на Съда на Европейския съюз установява.

Нормативната уредба – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, изрично сочи, че установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право е релевантно за нередността, когато има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Следователно от семантиката на думите е безспорно, че и потенциалната вреда е релевантна за нередността.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки тестът, който Съдът на Европейския съюз прилага за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза, е, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

1. 2. По размера на финансовата корекция:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно като излага доводи във връзка с липсата на вреда, които фактически са относими към размера на финансовата корекция. Счита, че съдът не е изследвал естеството и сериозността на нарушението и не е изложил обосновани констатации в тази насока.

Преди всичко следва да се посочи, че съдът не мотивира определения от органа размер на финансовата корекция, а проверява законосъобразността на определения размер. Видно от мотивите на оспорения акт органът е изложил подробно мотиви защо е приел размер на корекцията по минимума, както и защо корекция в по-голям размер би била несъответна на установената нередност. Тези мотиви са съответни на тежестта и сериозността на допуснатото нарушение и на финансовото му отражение на средствата от фондовете, поради което изводът на съда за определяне на размера на корекцията при спазване на изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ е правилен.

Касаторът счита обжалваното решение в частта за размера на финансовата корекция за неправилно и поради неправилно приложение на материалния закон – органът е следвало да приложи Методологията (отм.); , а не Наредбата. Този довод на касатора е неоснователен.

Финансовата корекция не е административна санкция, по смисъла на член 5 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. С оглед на това за нея не е приложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение, изрично посочен за административната санкция и в член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението.

С оглед на безспорния факт, че процесната нередност е установена към 12.09.2018 г. – тогава у ръководителя на Управляващия орган е постъпило становище за приключване на проверката по сигнал за нередност № 478 с регистриране на нередност и издаване на акт за определяне на финансова корекция, то към този момент вече е в сила Наредбата, а отменената Методология, с оглед на § 1, ал. 2 от Постановление № 57 на Министерския съвет от 28.03.2017 г. за приемане на Наредбата е приложима само за програмите от програмен период 2007 – 2013 г., по която очевидно процесният проект не е финансиран.

Първоинстанционният съд правилно е определил приложимия нормативен акт и подробно е мотивирал невъзможността на наредбата да бъде придадено обратно действие с оглед на чл. 14, ал. 1 ЗНА. Това прави правилен извода му за приложимост в случая на Приложение № 1 към Наредбата, а не на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. Правилен е и извода на съда за квалифицирането на процесните нарушения към т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Що се отнася до факта, че в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е квалифицирал и двете нередности като такива по т. 9, а с акта си чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е квалифицирал втората като такава по т. 10, то в конкретния случай, с оглед на съдържанието на т. 9 и 10 и на факта, че размерът на корекцията не е променен от посочения в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ следва да се приеме за правилен извода на първоинстанционния съд за несъщественост на допуснатата от органа неточност в уведомлението, която не е довела до нарушение на правото на защита на касатора.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал твърдяните от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник с оглед на § 1, т. 6 АПК, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2 164, 61 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс от 6.02.2019 г. към договор № РД—02-29-328, фактура № 681 от 6.02.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд