Решение № 6579 от 26.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7616/2015 г.

Решение № 6579 от 26.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7616/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Енерго-про мрежи" АД със седалище в гр. В., подадена чрез пълномощника адв. К. Я. - И. Жалбата е против решение № 451 от 27.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-501/2013 г. С него КЗК е установила, че "Енерго - П. М." АД е извършило нарушение на чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), изразяващо се в определяне и налагане на необосновано високи цени за ползване на стълбовната електроразпределителна мрежа ниско напрежение, с което се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията на дефинирания засегнат пазар и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК, и е наложила имуществена санкция в размер на 167 256 лв. /т. 1 от решението/, постановила е прекратяване на нарушението /т. 2 от решението/ и е постановила незабавно изпълнение на решението за прекратяване на нарушението /т. 3 от решението/. В жалбата са наведени доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно - постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила - основания за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде установено, че няма извършено нарушение. При евентуалност се иска преквалифициране на нарушението като "леко" и определяне размера на санкцията при тази квалификация, при нова евентуалност - намаляване размера на санкцията до минималния размер за "неособено тежко нарушение". С жалбата е направено и искане да бъде направено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз за тълкуване чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и Регламент № 1/2013 г. по въпроси, поставени в осем пункта на жалбата. Искането за отправяне на О. К. за защита на конкуренцията, чрез пълномощниците си юр. М. Б. и юрк. Т. Г., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорват жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Молят жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна Сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори", чрез пълномощника си адв. Х. К., в съдебно заседание и с представени на два пъти писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Изразява становище за правилност на обжалваното решение на КЗК. Моли същото да бъде потвърдено. Заинтересованата страна Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000", чрез пълномощника адв. Е. В., с представено писмено становище, счита жалбата за неоснователна. Моли тя да бъде оставена без уважение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да се произнесе по оспорването, настоящият състав прие за установено от фактическа страна следното: Производството пред КЗК е започнало по искане на Сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори", съдържащо твърдения за извършени нарушения по чл. 21, т. 1, т. 2 и т. 5 ЗЗК от страна на трите електроразпределителни дружества в България - "ЧЕЗ разпределение България" АД, "ЕВН България електроразпределение" ЕАД и "Енерго-про мрежи" АД. Сдружението с нестопанска цел е твърдяло, че електроразпределителните дружество, сред които и "Енерго-про мрежи" АД, са налагали необосновано високи цени на кабелните оператори за използваната от тях стълбовна мрежа, на която са поставяли съобщителните си кабели за извършване на електронно съобщителната си дейност по разпространението на телевизионни програми, достъп до интернет и услуги в пакет. КЗК е извършила разследване на поведението на "Енерго-про мрежи" АД. Приела е, че законодателната материя, която урежда обществените отношения свързани с електронните съобщения се урежда от ЗЕС и Наредба № 35 от 3.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, наричана в изложението само "Наредба № 35". От ЗЕС за относими са преценени разпоредбите на чл. 281 ЗЕС, според ал. 1 на който изграждането на електронни съобщителни мрежи, съоръжения и инфраструктурата свързана с тях се извършва по реда на този закон и по реда на ЗУТ. Съгласно чл. 281, ал. 1 ЗЕС операторите имат право да изграждат електронни съобщителни съоръжения и свързаната с тях инфраструктура след сключването на писмен договор със собственика. Релевантен е и чл. 286, ал. 2 ЗЕС, според който кабелни електронни съобщителни мрежи могат да се изграждат въздушно само извън границите на урбанизираните територии и в границите на урбанизираните територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване. И в двата случая се изисква проектиране и неговото одобряване. Съгласно чл. 295, ал. 1 ЗЕС предприятията, осъществяващи обществени електронни съобщения, имат право на специално ползване по смисъла на Закона за пътищата и/или на право на ползване на линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, електроразпределението, газоснабдяването, хидромелиорациите по смисъла на § 5, т. 31 ЗУТ включително техните сервитутни зони. Според ал. 6 правото на ползване е възмездно. О. Н. № 35 относим е чл. 36, ал. 3, в който са посочени изискванията за окачване на въздушни съобщителни кабели на въздушните електропроводни линии, ал. 4 - на стълбове на електроразпределителната мрежа или на стълбове, предназначени за улично осветление. Според чл. 37, ал. 2 се допуска окачване на електронни съобщителни устройства и съобщителни кабели на стълбове на електронна съобщителна инфраструктура или друга техническа инфраструктура на друг собственик след сключването на договор или получаването на разрешение при условията на чл. 295 ЗЕС. "Енерго-про мрежи" АД има лицензия за разпределение на електрическата енергия, включваща областите В., В. Т., Г., Д., Р., Р., С., Т. и Ш. Според лицензията дружеството има съответните права и задължения по нея. Част от електроразпределителната мрежа е и стълбовната мрежа на ниско напрежение (НН), на която дружеството е собственик. Общият брой на електрическите стълбове НН на "Енерго-про мрежи" АД е посочен в поверителния вариант на решението на КЗК. Според данните от назначената пред КЗК експертиза дружеството има сключени договори с кабелни оператори за отдаване под наем на около 20% от стълбовната си мрежа, която обхваща 1 717 населени места. При определянето на продуктовия пазар КЗК е съобразила обстоятелството, че "Енерго-про мрежи" АД е собственик на електроразпределителната мрежа, част от която е и стълбовната мрежа на НН, на лицензионната й територия. Тази стълбовна мрежа НН се използва от кабелните оператори за предоставяните от тях електронно съобщителни услуги за преноси/или разпространение на радио-и телевизионни програми, интернет и телефония до крайните потребители. Кабелните оператори сключват с "Енерго-про мрежи" АД писмени договори за наем за ползване на стълбовната мрежа. Електронно съобщителни услуги могат да се доставят и чрез кабелни мрежи, които са поставени в тръбна канална мрежа. Такава тръбна канална мрежа притежава БТК АД. Експертизата, назначена от КЗК, е дала заключение, че в над 80% от населените места, в които "Енерго-про мрежи" АД отдава под наем части от стълбовната си мрежа на кабелни оператори, няма изградена канална мрежа на БТК. Ползването на последната в много случаи и е невъзможно по технически причини (липса на проходимост, запълване до краен предел, липса на отклонения в шахтите за свързване с абонатите) или поради пълна или частична липса на канална мрежа, което налага да се ползва и мрежата на "Енерго-про мрежи" АД. Назначената пред КЗК експертиза е дала заключение, че цената за наемане на тръбна канална мрежа от кабелните оператори е около пет пъти по-висока от наемната цена на "Енерго-про мрежи" АД, поради което наемането на стълбовната мрежа е предпочитан способ от страна на кабелните оператори. Друг способ изследван от КЗК е възможността за изграждане на собствена стълбовна мрежа от страна на кабелните оператори. Според приетото от експертизата КЗК е заключила, че тази инвестиция е твърде голяма, а срокът й за възвръщаемост е около 25 години, поради което този способ не е използван. Относно стълбовете за улично осветление КЗК отново се е позовала на заключението на експертите, включително и на получените отговори от общинските центрове, до които е отправила запитване. В резултат на това е приела, че макар стълбовете за улично осветление, които са общинска собственост, да се отдават за ползване от кабелните оператори безвъзмездно, тяхното използване в сравнение със стълбовете НН на електроразпределителните дружества (ЕРП) в това число и на "Енерго-про мрежи" АД е пренебрежително малко - в порядъка от 0% до 10%. Голяма част от стълбовете за улично осветление са непригодни за ползване от кабелните оператори защото са ниски (3-4 м.) и са разположени в градинки и централната градска част. Друга част от стълбовете за улично осветление с необходимата височина са разположени на вх...дно-изходните пътни артерии, широки улици и промишлени зони, където няма или са малко потребителите на кабелните оператори. Освен това КЗК е приела, че дори и в градовете, с население над 10 000 жители, в които се забранява използването на въздушни съобщителни мрежи, такива се използват реално от страна на кабелните оператори. Поради различието във функционалните характеристики на изследваните начини за разпространение на електронно съобщителни услуги, тяхната цена, а и предпочитанията на кабелните оператори, Комисията е заключила, че продуктовият пазар е пазарът на предоставяне на достъп до стълбовната мрежа от електроразпределителната мрежа НН за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи, който е отделен в самостоятелен пазар. При дефинирането на съответния географски пазар КЗК е съобразила границите на лицензионната територия на "Енерго-про мрежи" АД, като е приела, че той обхваща всички населени места, включени в лицензионната територия, в които нормативната уредба допуска изграждането на въздушни кабелни електронно съобщителни мрежи, както и населените места, в които "Енерго-про мрежи" АД реално осъществява тази дейност. Засегнатият продуктов пазар при изследваното поведение на "Енерго-про мрежи" АД е определен като пазарът на разпространение, самостоятелно или в пакет с други услуги, на радио- и телевизионни програми на дребно. Разпространението на радио-телевизионни програми в зависимост от средата на разпространение може да бъде кабелно, наземно и спътниково или IPTV. Тези различни платформи на разпространение се възприемат от потребителите като взаимно заменяеми, защото имат подобни функционални характеристики, както и сравнимо качество на услугата и цена. Участниците на пазара от една страна са електроразпределителните предприятия, включително и "Енерго-про мрежи" АД, които отдават под наем стълбовете си НН, а от друга - кабелните оператори, осъществяващи електронни съобщения чрез кабелни мрежи. При изследването на пазарния дял на участниците в засегнатия пазар КЗК се е позовала на факта, че "Енерго-про мрежи" АД поради притежанието на лицензията си е единствен собственик на стълбовната мрежа НН, която е част от електроразпределителната мрежа и върху дружеството не може да бъде упражняван конкурентен натиск. От друга страна КЗК е съобразила, че стълбовете НН са изградени и поддържани за осъществяване на основната дейност на дружеството по лицензията - разпределение на електрическа енергия, а дейността му по отдаване под наем на кабелните оператори на стълбовната си мрежа НН е странична, допълнителна дейност, която е извън лицензионната дейност. Дори КЗК е направила заключение в противоречие с чл. 295, ал. 1 ЗЕС - че дружеството свободно можело да избере дали да предоставя тази услуга. След като Комисията е приела, че на съответния пазар не съществуват други способи, които да заменят стълбовната мрежа на НН на "Енерго-про мрежи" АД, защото другите са били икономически неефективни и използването им е било нецелесъобразно, КЗК е направила извод, че на "Енерго-про мрежи" АД е безспорно господстващото положение според чл. 20 ЗЗК. КЗК е изследвала и предприятията, които осъществяват електронно съобщителни услуги на засегнатия пазар. Посредством получените данни от експертизата е приела, че техния брой на засегнатия пазар нараства, като за периода от 2009 г. до 2013 г. той се е увеличил два пъти. А на ползвателите на стълбовната мрежа за периода от 2009 г. до 2012 г. увеличението е три пъти. През 2012 г. това са 70 % от кабелните оператори на лицензионната територия. Времевия период на изследваното поведение на "Енерго-про мрежи" АД е определен от 2009 г. до момента на издаване на оспорваното решение на КЗК. Относно приложимото материално право КЗК е приела, че е приложим действащият ЗЗК. В изпълнение на чл. 3 от Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета от 16.12.2002 г. КЗК е изследвала поведението на "Енерго-про мрежи" АД и кабелните оператори, като е приела за установено, че дейността им не е от естеството да засегне търговията между държавите членки, поради което е приела, че не е налице приложимостта на чл. 102 ДФЕС. При извършения правен анализ на поведението на "Енерго-про мрежи" АД Комисията е съобразила фактическия състав на чл. 21 ЗЗК. Според установеното от фактическа страна е приела, че "Енерго-про мрежи" АД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, тъй като е юридическо лице, което извършва стопанска дейност. Освен това притежава господстващо положение на съответния пазар - пазарът на предоставяне на достъп до стълбовете НН, които са част от електроразпределителната мрежа, собственост на дружеството, които отдава под наем на кабелните оператори за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи. Предоставянето на достъп до стълбовете НН на кабелните оператори, за изграждане на кабелните електронно съобщителни мрежи се осъществява чрез сключване на договори за наем. Сключваните договори за наем по съдържанието си са типови, с идентично съдържание спрямо различните наематели, като цената в тях, определяна едностранно от страна на разследваното дружество е била една и съща за всички и не е била променяна от 2009 г. до момента на постановяване на решението. КЗК е приела, че при предоставянето на стълбовете на НН под наем "Енерго-про мрежи" АД е налагала едностранно необосновано високи цени, което поведение е квалифицирала като експлоатативна злоупотреба. Експлоатативната злоупотреба включва тези практики, с които необосновано се натоварват потребителите на услугата в полза на господстващото предприятие. При анализа на разходите и метода за определяне на наемната цена, използван от "Енерго-про мрежи" АД, КЗК е приела, че дружеството не е имало вътрешни правила или методика за определяне на допълнителните разходи, възникнали от отдаването под наем на стълбовете НН на кабелните оператори, въпреки, че тази цена е определена въз основа на взето от управителния съвет на дружеството решение. КЗК е установила, че дружеството не води разделно счетоводство относно разходите и приходите от лицензионната дейност (която е основната му дейност) от извършваната допълнителна дейност, различна от лицензионната, каквато е отдаването под наем на стълбовете НН на кабелните оператори. При изразено становище от страна на КЕВР в отговор на направено запитване, в него е било посочено, че според чл. 37 и сл. ЗЕ дружеството трябва да води отделна счетоводна отчетност. Счетоводната отчетност за лицензираната дейност трябва да е отделна от останалата счетоводна отчетност, която не е свързана с лицензираната дейност. Правомощието на КЕВР е упражняването на регулация относно изпълнението на лицензираната дейност и счетоводното й отчитане. Относно другата дейност КЕВР не упражнява регулаторни функции. Поради това, че "Енерго-про мрежи" АД не е водило разделно счетоводство за лицензираната си дейност от дейността, извън лицензията или другата си дейност за отдаване под наем на стълбовете НН, и поради лисата на модел/методика за определянето на наемната цена, КЗК е направила извод, че цената за отдаване под наем на стълб е необоснована. Според КЗК след като е липсвало счетоводно отчитане на допълнителната дейност, определянето на разходите при извършването на тази дейност, свързани с материали, труд и прочие, то наемната цена за един кабел върху един брой стълб е била неоправдано висока, защото самата тя не е счетоводно доказана. Дружеството не е доказало стойността на отделните разходи които прави при отдаването под наем на стълбовете си НН. Стълбовете за НН са част от електроразпределителната мрежа, от което следвало, че разходите за поддържането им или за изграждането на нови стълбове са такива, които произтичат от лицензионната дейност на дружеството. Тези разходи дружеството би извършило независимо от това дали отдава тези стълбове под наем или не. Но разделното им отчитане и доказване, което не е направено, водило до извод за необоснованост на наемната цена. КЗК е приела, че разходите и приходите от нелицензионната дейност са били отчитани от дружеството като разходи от лицензионната дейност. При заявяването на нови цени за утвърждаване от регулаторния орган за всяка година, са били включвани заявените разходи за дейността от предходната година и съответно утвърдените цени. Към разходите за лицензионната дейност дружеството е заявявало и разходите за нелицензионната си дейност. По този начин чрез утвърдената цена за лицензионната дейност, в която е включен и разхода за отдаване под наем на стълбовете НН, дружеството е получавало двоен приход. Приход от лицензионната си дейност и този от получения наем, без последния да се отчита разделно. Тези установявания са довели КЗК до извод за наличие на експлоатативно поведение по смисъла на чл. 21 ЗЗК от страна на "Енерго-про мрежи" АД, защото дружеството самостоятелно е определяло и налагало наемната цена в отношенията си с кабелните оператори. Освен това ценовата политика на дружеството при определянето на наемната цена на стълбовете е необоснована, поради което е и висока. При изследване на антиконкурентния ефект и засягане на потребителските интереси КЗК е приела, че необосновано високата цена за наем на стълбовете на НН, заплащана от кабелните оператори, се пренасяла чрез тях на крайните клиенти, които им заплащали електронно съобщителната услуга. Тази цена можело да доведе до изтласкване на някои оператори от пазара на електронно съобщителните услуги, които се осъществявали от други доставчици, използвали различни способи за доставка на същите услуги. При така установената потенциална възможност върху конкуренцията КЗК е квалифицирала поведението на "Енерго-про мрежи" АД като нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. При така установеното нарушение и неговата продължителност, според приетата Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, КЗК е определила нарушението, като "не особено тежко" и му е наложила санкция в рамките на чл. 100, ал. 1 ЗЗК в размер на 167 256 лв., постановила е прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на решението относно прекратяване на нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Решението е неправилно. При постановяването му КЗК е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които ако не бе допуснала, би могла да достигне до други изводи. Тези нарушения са довели и до нарушаване на материалния закон. Преди всички КЗК не е приложила метод за определяне цената на услугата отдаване под наем на стълбовната мрежа НН на кабелен оператор според нейната себестойност. Действително при изискването на доказателства от страна на "Енерго-про мрежи" АД, същото дружество не е представило обосновка за това как е определен размерът на наемната цена за базисната 2006 г., към която чрез добавяне на инфлационни и други корекционни коефициенти е определяна наемната цена за следващите години. Но доказателствената тежест за установяване дали заплащаната от кабелните оператори наемна цена за ползване на стълбовната мрежа НН на "Енерго-про мрежи" АД е необосновано висока, е на КЗК според чл. 2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 г. на Съвета. А не на "Енерго-про мрежи" АД. От данните съдържащи се в папка № 2.2 - защитена тайна, от административната преписка се установява, че с протокол от заседание на Управителния съвет на дружеството е прието решение, с което е определена една твърда цена за един кабел, разположен върху един стълб - 0,53 лв. Представени са и множество договори, сключени с кабелни оператори, от които е видно, че договорите са сключвани при едни и същи условия. В хода на производството пред КЗК е прието заключение на тройна съдебно-икономическа експертиза. По т. 13 от нея вещите лица са дали заключение за икономически обоснования размер на месечната наемна цена на стълбовната мрежа на "Енерго-про мрежи" АД за един съобщителен кабел. Вещите лица са използвали два метода за определяне на цената - разходоориентиран и пазарен. За настоящото производство по-съществен е разходоориентирания метод, защото той дава отговор на въпроса дали заплащаната от кабелните оператори наемна цена за ползване на стълбовната мрежа НН на "Енерго-про мрежи" АД е необосновано висока. Така вещите лица са определили, че при прилагане на разходоориентирания метод икономически обоснования размер на месечната наемна цена на стълбовната мрежа на "Енерго-про мрежи" АД за един съобщителен кабел средно за периода е 0,61 лв. А при прилагане на пазарния метод тази стойност е в диапазон от 0,41 лв. до 0,49 лв. Трябва да се подчертае, че цената на услугата отдаване под наем на един стълб за един кабел е определена без да се влияе от лицензионната дейност на дружеството и е отделна от него. Това е видно от стр. 35 на експертизата и поясненията на вещите лица в съдебно заседание на 14.03.2017 г. Разходите за лицензионната дейност не са включени в цената на услугата отдаване под наем на стълб НН. В резултат на това, че дружеството е отдавало под наем стълбовната си мрежа за продължителния период на изследване, експертизата в отговора на задача № 14 от експертизата е дала заключение и за размера на загубите, които е претърпяло дружеството от това, че цената на наема е по-ниска отколкото себестойността на услугата. Данните се съдържат в поверителния вариант на експертизата. От тях се установява, че дружеството не е реализирало печалба, а е реализирало загуби от така определената от него наемна цена, която е по-ниска от икономическата си себестойност. За пълнота следва да се допълни, че в папка 2.2 - защитена тайна на страните, е приложен доклад относно оценка за наем на стълбовна мрежа на "Енерго-про мрежи" АД, изготвен от "И. С." ООД по възлагане на "Енерго-про мрежи" АД, представен с писмо вх. № към КЗК-501/2013/20.04.2015 г. - лист 538 и сл. В него наемната стойност на стълбовната мрежа на "Енерго-про мрежи" АД е определена според типа стълбове в диапазон от 1,30 лв. до 1,60 лв. месечно. Съдът счита, че не следва да се съобразяват тези стойности, тъй като това доказателство е съставено извън производството и по поръчение на страната. Докладът може да бъде ценен само в насока, че и той потвърждава обосноваността на размера на наемната цена за стълбовната мрежа на "Енерго-про мрежи" АД. На последно място не е направила анализ и на пазарната цена на услугата, като я сравни с цената на другите електроразпределителни дружества, извършващи същата услуга, за да приеме, че тази цена е необосновано висока. Това сравнение е направила съдебно-техническата експертиза. Данните са дадени в отговора на задачи № 11 и т. 2 от задача № 13, както и е видно от приложение № 13 към експертното заключение. При сравняването на цените на останалите електроразпределителни дружества се установява, че наемната цена на стълбовна мрежа на "ЧЕЗ Р. Б." АД е близка по стойност - 0.50 лв. Средната цена на наем на "ЕВН Б. Е." ЕАД е 0.39 лв., но в забележка към т. 2 от задача № 13 вещите лица са посочили, че експертизата е установила, че "ЕВН Б. Е." ЕАД включва в цената си като инвестиционни разходи само строителната дейност. А това дава отражение за формиране на значително по-ниската стойност от 0.39 лв. Неправилно КЗК за да обоснове извършеното нарушение се е основала с неводенето от "Енерго-про мрежи" АД на счетоводна отчетност за отдаването под наем на стълбовната си мрежа отделно от лицензионните дейности. Действително според чл. 37 ЗЕ "Енерго-про мрежи" АД следва да води разделно счетоводство за разходите, които прави извън лицензионната си дейност, както и за приходите от тази дейност. Начинът на ценообразуване на цените на електрическата енергия е даден в Наредба № 1 за регулиране на цените на електрическата енергия. Това задължение обаче поне частично (за приходите) е спазено от дружеството - видно от отговора на задача № 4 от назначената в настоящото производството експертиза вещите лица са установили обективно и обосновано, че приходите са били отчитани като нелицензионна дейност - приходи от допълнителни услуги. Но дори това да не е така, неизпълнението на посоченото задължение от "Енерго-про мрежи" АД касае нарушение, чието установяване е в правомощието на данъчните органи. Но неговото неизпълнение не означава, че цените за ползване на стълбовната електроразпределителна мрежа ниско напрежение са необосновано високи, както е приела КЗК. Неправилно КЗК е приела също така, че след като не е водено разделно счетоводство за процесната дейност, "Енерго-про мрежи" АД няма разходи за тази дейност. А доколкото са съществували такива, те били включени в одобрените от КЕВР разходи при утвърждаване цените на електрическата енергия. Обсъдените по-горе отговори на задача № 13 от експертизата пред КЗК установяват, че съществуват отделни, самостоятелни разходи за дейността по отдаване под наем на стълбовната мрежа. Тези разходи са подробно анализирани в приетата в производството пред КЗК експертиза. Това е логично и обосновано, тъй като няма дейност, която да генерира само приходи и да няма разходи. А относно изводът на КЗК в обжалваното решение, че разходите от процесната дейност били включени в одобрените от КЕВР разходи при утвърждаване цените на електрическата енергия, и двете експертизи установяват, че това не е така. Това е видно от отговора на задача № 2.2 от назначената в производството по настоящото дело експертиза, както и от стр. 35 на експертизата пред КЗК и поясненията на вещите лица в тази част в съдебното заседание на 14.03.2017 г. Също не могат да бъдат споделени доводите на КЗК за необосновано високи цени на "Енерго-про мрежи" АД по предоставяне под наем на стълбовната й мрежа, основани на доводи за липса на вътрешни правила или методика за определяне на наемната цена. Действително "Енерго-про мрежи" АД не е предоставил информация как е определена наемната цена за базовата 2006 г. Но това не означава, че наемната цена е необосновано висока. Напротив - както вече беше посочено, установява се, че тя не е такава. При това фактическо установяване настоящият съдебен състав приема, че наемната цена, на която "Енерго-про мрежи" АД предоставя стълбовната си мрежа НН на кабелните оператори, не е необосновано висока. Затова дружеството не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Без да влияе на резултата по спора следва да се допълни, че са неоснователни възраженията на жалбоподателя "Енерго-про мрежи" АД, че КЗК неправилно е определила засегнатия пазар, както и че били налице алтернативни възможности за изграждане на кабелни електронносъобщителни мрежи. КЗК е извършила подробен анализ в тази насока. Установява се, че единствената алтернатива за изграждане кабелни електронносъобщителни мрежи от кабелните оператори е тръбната канална мрежа на "БТК" АД. Но КЗК обосновано е приела, че такава не съществува навсякъде - в над 80% от населените места, в които "Енерго-про мрежи" АД отдава под наем части от стълбовната си мрежа на кабелни оператори, няма изградена канална мрежа на БТК. В останалите 20% ползването на тръбната канална мрежа на "БТК" АД в много случаи и е невъзможно по технически причини - липса на проходимост, запълване до краен предел, липса на отклонения в шахтите за свързване с абонатите. Съществува на някои места и частична липса на канална мрежа, което налага да се ползва и мрежата на "Енерго-про мрежи" АД. Освен това назначената пред КЗК експертиза е дала заключение, че цената за наемане на тръбна канална мрежа от кабелните оператори е около пет пъти по-висока от наемната цена на "Енерго-про мрежи" АД. Затова ползването от кабелните оператори на изградената тръбната канална мрежа на "БТК" АД, не е реална алтернатива. Останалите алтернативи също не са реални. Тръбна канална мрежа извън тази на "БТК" АД е по-скоро изключение и е за малка територия. Изграждане на собствена стълбовна мрежа от страна на кабелните оператори не е целесъобразно, тъй като според експертизата пред КЗК, тази инвестиция е твърде голяма, а срокът й за възвръщаемост е продължителен - около 25 години. Ползването стълбовете за улично осветление пак според същото заключение е ограничено - в порядъка от 0% до 10% в различните населени места. Голяма част от стълбовете за улично осветление са непригодни за ползване от кабелните оператори защото са ниски (3-4 м.) и са разположени в градинки и централната градска част. Друга част от стълбовете за улично осветление с необходимата височина са разположени на входно-изходните пътни артерии, широки улици и промишлени зони, където няма или са малко потребителите на кабелните оператори. При така установеното е обоснован изводът на КЗК, че е отделен в самостоятелен продуктовият пазар по предоставяне на достъп до стълбовната мрежа от електроразпределителната мрежа НН за изграждане на кабелни електронно съобщителни мрежи. По изложените мотиви "Енерго-про мрежи" АД, въпреки че има господстващо положение на съответния пазар - продуктов - на предоставянето на достъп до стълбовната си мрежа на НН за изграждането на кабелни електронно съобщителни мрежи, както и на географския такъв, обхванат от лицензионната му територия, не е попречило на конкуренцията на този пазар. С поведението си "Енерго-про мрежи" АД не е засегнало и пазара на разпространение на електронно съобщителни услуги на дребно. Това е така защото наемната цена е била определена под себестойността й и не е била прекомерно висока, а напротив. От данните по делото е установено, че наемната цена от 2008 г. до изследвания период не е променяна и е една и съща. В същия смисъл е и съдебната практика за същото нарушение, но по отношение на друго електроразпределително дружество - "ЧЕЗ Р. Б." АД. Така с решение № 13255/6.12.2016 г. по адм. дело № 7615/2015 г. на ВАС, IV отделение, е отменено решение № 449 от 27.05.2015 г. на КЗК по преписка № 501 от 9.05.2013 г. и вместо него е установено, че "ЧЕЗ Р. Б." АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Това решение на тричленния състав на ВАС е оставено в сила с решение № 4604/12.04.2017 г. по адм. дело № 1693/2017 г. на петчленен състав на ВАС. Изложеното налага отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго такова, по съществото на спора, с което да се признае за установено, че "Енерго-про мрежи" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК, по изложените вече мотиви. Относно искането за отправяне на преюдициално запитване. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за несъответно на изискването на чл. 628 ГПК. Преценката дали искането за тълкуване на норми от общностното законодателство, е от значение за правилното решаване на спора, принадлежи на съда. За да възникне необходимост, респективно - за да бъде длъжна националната юрисдикция да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретен спор, с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правотношението, обект на съдебен контрол. От разпоредбата на чл. 267 ДФЕС и постоянната практика на СЕС следва недвусмислено, че националният съд е длъжен да отправи преюдициално запитване винаги когато е налице съмнение относно приложението на общностната разпоредба, както и, че при неспазване на това изискване, държавите членки носят отговорност за неправилно прилагане на правото на ЕС /в този смисъл Решение на СЕС от 2003 г. по делото Комисията срещу Италия С-129/00 - по реда на производствата срещу държави/. Такова задължение обаче не съществува, а и запитването е недопустимо за разглеждане от СЕС, когато разпоредбата от правото на ЕС вече е била тълкувана /така и Решение на СЕС от 1963, D. C. en Schaake, номер 28-30/62/ или когато точното прилагане на общностното право е толкова очевидно, че не оставя никакво място за съмнение /теорията на ясния акт - справка Решение на СЕС от 1982, по делото C. I. L. F. I. T., номер 283/81/. Както сам отбелязва СЕС в информационната си бележка, обобщен анализ на процедурния регламент на СЕС и практиката на общностната юрисдикция във връзка с производствата по преюдициални запитвания, юрисдикциите, особено в случаи, в които считат, че практиката на Съда дава достатъчно яснота, могат да вземат сами решение за правилното тълкуване на правото на Съюза и за неговото прилагане към установената от тях фактическа обстановка. Изложеното по-горе следва нормативно и логически и от факта, че националният съдия е общностен съдия и съюзното право за него е приложимо материално право - той разполага с дискреция при тълкуването и прилагането му. Именно с оглед еднообразното правоприлагане в целия ЕС обаче и най-вече с оглед правилното прилагане на съюзните разпоредби, производството по отправяне на преюдициално запитване, както СЕС отбелязва, е инструмента за сътрудничество между национален съд и СЕС, в който последният дава насоките по тълкуване на правото, с оглед спецификите на интеграционния правопорядък. Съгласно т. 11 от Препоръките на СЕС към националните юрисдикции, във връзка с отправяне на преюдициално запитване, същото следва да е необходимо, за да може националната юрисдикция да разреши спора, с който е сезирана, като искането следва да е свързано с предмета на спора, с който съдът е сезиран. Настоящият състав на съда счита, че в случая не е налице необходимост, а оттам и предпоставки за сезиране на Съда в Люксембург. На първо място по реда на чл. 267 от ДФЕС СЕС има правомощие само да тълкува ДФЕС актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза. Така формулирани въпросите по своята същност не представляват искане за тълкуване на разпоредбите на правото на Европейския съюз, а искане от СЕС да отговори на правни въпроси, съобразно конкретните факти на спора по настоящото дело. По този начин се иска СЕС да извърши проверка за законосъобразността на акта на националния орган по конкуренция. Това от една страна е недопустимо, а от друга е предмет на съдебен контрол, осъществяван от националните съдилища. Това е и извън правомощията по чл. 267 от ДФЕС - СЕС да тълкува ДФЕС, актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза. На следващо място, както вече се каза, за да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретен спор, с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правотношението, обект на съдебен контрол. В случая безспорно общностните разпоредби не са приложими към конкретното правоотношение по настоящото производство. Освен това вероятно в искането е допусната грешка относно сочения Регламент № 1/2013 г., за който не е описано пълното му наименование. С оглед цитираното съдържание от него, вероятно се касае за Регламент № 1/2003 г. на Съвета от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора. Регламентът е от 2003 г. и по него има достатъчна практика, за да се налага да бъде тълкуван. А транспонирането на чл. 102 б. "а" от ДФЕС в чл. 21, т. 1 ЗЗК не е достатъчно да обоснове искане за тълкуване на първата разпоредба. Така е защото от една страна чл. 3, т. 2, изр. 2 от Регламент № 1/2003 г. на Съвета от 16 декември 2002 г. относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове 81 и 82 от Договора, дава възможност държавите-членки да приемат и прилагат на тяхна територия по-строго национално законодателство, с което се забранява или санкционира едностранното поведение, с което са се ангажирали предприятията. А от друга страна СЕС има правомощие само да тълкува ДФЕС, актовете на институциите, органите, службите или агенциите на Съюза. Но той не може да дава насоки за приложение на националното законодателство, в каквито насоки са поставените от жалбоподателя въпроси. Преюдициалното тълкуване не е необходимо. Така е, защото спорът по делото касае приложението на чл. 21, т. 1 ЗЗК, което е изцяло в правомощията на българските съдилища. Искането за тълкуване на чл. 102 от ДФЕС не е свързано с предмета на спора, поради което то не е необходимо. По изложените съображения искането на "Е.-П. М." АД за преюдициално запитване по реда на чл. 628 и 629 ГПК във връзка с чл. 267 ДФЕС, е неоснователно и следва да се остави без уважение. С оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК КЗК следва да заплати своевременно поисканите и доказани разноски, направени от "Е.-П. М." АД. Съобразно представения списък на разноските жалбоподателят е направил разноски за заплащане на държавна такса 50 лв. и за възнаграждения за експертите в общ размер на 2580 лв. Не следва да се възстановява такса за заведен препис от решението на КЗК, тъй като тази такса не е необходима и не е заплатена за настоящото производство, каквото е изискването на чл. 143, ал. 1 от АПК. По договора за правна защита и съдействие дружеството е доказало, че са договорени и платени 5052 лв. Същевременно процесуалният представител на КЗК е направил възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. При определяне на размера на адвокатското възнаграждение съдът съобрази продължителния период на оказаната правна помощ в рамките на три години, реално осъществената правна помощ пред съда и реалното процесуално представителство, фактическата (обема на доказателствения материал събран от административния орган и този в съдебната фаза) и правна сложност на спора, поради което счита, че съответно на тях е заплатеното адвокатско възнаграждение. Затова заплатеното възнаграждение от 5052 лв. не е прекомерно. КЗК ще следва да бъде осъдена да заплати на "Е.-П. М." АД общо разноски в размер на 7682 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК. Исканията на КЗК и на Сдружение с нестопанска цел "Българска асоциация на кабелните комуникационни оператори" за присъждане на разноски са неоснователни с оглед на изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 3 и ал. 4 АПК. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 173, ал. 1 АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение