Решение № 9655 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 509/2017 г.

Решение № 9655 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 509/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Еманоил Митев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на икономиката против решение № 11528/31.10.2016 г., постановено по адм. д. № 8466/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационният жалбоподател оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "С. тех парк" АД срещу писмо № К-26-С-1/14.04.2016 г. на министъра на икономиката. Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и искането са изложени в касационната жалба и пледоария по същество на спора. Ответникът - Агенция "С. Т. парк" АД, чрез процесуален представител адв. Салчев оспорва касационната жалба по съображения в писмена защита и пледоария по същество на спора. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, след като обсъди касационните доводи, на основание чл. 218 АПК, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, а разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С оспореното решение, състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е отменил писмо № К-26-С-1/14.04.2016 г. на министъра на икономиката в качеството му на ръководител на Управляващ и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013 г. Прието, че оспорването на актовете на ръководителя на УО на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, подлежат на разглеждане по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). При разглеждане на спора по същество тричленният съдебен състав е приел, че с оспореното писмо са наложени финансови корекции в размер на 10 % от стойността на действително разходваната, отчетена и верифицирана сума по сключен договор № Д-001-2014/BG161РД003-1.2.05-0001-С0001-Sе-0059/06-01.2014 г. с изпълнител "И. Д." ООД на стойност до 400 000 лева, за обществена поръчка с предмет: Организиране на събития по проект "Научно-технологичен парк". Органът е посочил следните нарушения: В документацията на обществената поръчка - в т. III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и в т. 2.2. "Минимални изисквания за технически възможности и/или от Раздел IV. Изисквания към участниците от документацията е предвидено, че ръководителят на екипа от експерти/ с които трябва да разполага изпълнителя), следва да притежава специфичен опит, да "има минимум 3 години опит като ръководител на екип за организиране на информационни събития, семинари, обучения, работни срещи и др., вкл. с международно участие". Посочено е, от административния орган, че така формулираните условия и изисквания дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, в нарушение изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, както и че описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Сочи се от съда, че нарушението е квалифицирано по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана", с предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на сключените договори, която може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретния случай договарящият орган счел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 на сто от сключения договор с изпълнител "И. Д." ООД на стойност до 400 000 лв. без ДДС. Съдът е приел също така, че процентният показател за констатираното нарушение е определен в предвидения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията среден размер, с оглед обстоятелството, че в процедурата няма отхвърлен кандидат на това основание. Посочено е от административния орган, че е налице и второ нарушение - изготвяне от възложителя на обществената поръчка на субективна методика. В методиката за оценка на офертите са формулирани изрази като "гъвкави алтернативни решения", "частично е разписал", "в пълен обем", "не гарантират надеждно предотвратяване", "описанието е формално", "описанието е твърде общо", които създават затруднения за заинтересованите лица при подготовка на офертите им и дават възможност за неравно третиране на участниците от страна на комисията. Така формулиран начина на оценка, според управляващия орган на ОП създава предпоставки за проява на субективизъм от страна на комисията при оценяване на постъпилите оферти по включените в този показател подпоказатели. Възложителят не изпълнил задължението си, в методиката за оценка да даде точни и ясни указания за определяне на оценката по показателите и за определяне на комплексната оценка на офертата, в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Неточната методика за оценка има разубеждаващ ефект върху потенциално заинтересованите икономически оператори и/или опорочава смисъла на избрания критерий за оценка - за изпълнител да се определи участника, направил най-изгодното предложение. Това второ нарушение също е квалифицирано от административния орган по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" като предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключените договори, която може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. За конкретното нарушение договарящият орган счел, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 % от сключения договор. Процентният показател е определен в предвидения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията среден размер, като органът имал предвид броя на подадените оферти в процедурата (4 бр.), което означава сравнително добро ниво на конкуренция. Управляващият орган посочил, че съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатираното наличие на повече от едно нарушение в рамките на една процедура за определяне на изпълнител, финансовата корекция за всяка от които се определя по пропорционалния метод, размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма. Изложени са съображения, че между страните няма спор, че е проведена процедурата по Закона за обществените поръчки (отм., ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.). Подробно и аргументирано първоинстанционния съд приема, че не е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията "Неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие". Настоящата съдебна инстанция изцяло споделя изводите на първоинстанционния съд в тази насока. Основният и решаващ мотив на първоинстанционния съд да отмени оспореният пред него административен акт е, че дори и да е налично нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП - съгласно изричната разпоредба на чл. 10, ал. 6 от Методологията, наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато нарушението е било предмет на произнасяне на КЗК. В случая между страните не се спори, че с влязъл в сила акт КЗК - решение № 1510 от 13.11.2013 г. по преписка № КЗК-1250/2013 г. е отхвърлена жалбата на Консорциум "Инициативи" срещу Решение № 128/26.09.2013 г. на изпълнителния директор на дружеството жалбоподател, с което е обявено класирането и определен изпълнител на процесната обществена поръчка. В производството пред КЗК са навеждани същите нарушения на процедурата, каквито сочи и министърът на икономиката, като КЗК е приела, с влязъл в сила акт за неоснователни. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и обжалваното съдебно решение като действително, допустимо, правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски, касаторът следва да бъде осъден да заплати адвокатско възнаграждение в полза на ответника в размер на 756 лева. По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия