Решение № 11772 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6378/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТИ) 2014 - 2020", срещу Решение 3416 от 25.05.2023 г., постановено по адм. дело 2407/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-3/22.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ, с което на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 6732/12.03.2020 г. с изпълнител Абритус ДЗЗД на стойност 8 198 082,73 лева, в т.ч. 684 836.07 лева непредвидени разходи без ДДС, с предмет Модернизация на Тягова подстанция Разград, прилежащите и секционни постове Кривня и Самуил с изграждането и включването им в система за телеуправление и телесигнализация SCADA, както и гаранционно под­държане и сервизно обслужване за период от 10 години, за нередност за нарушение на чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 2, ал.2 ЗОП във вр. с чл. чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и нарушение на чл.59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), квалифицирани като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПТТИ, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, за неправилни изводите на съда, че оспореният акт е издаден в противоречие с материално правните разпоредби на закона и по отношение на него е налице отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приложил материалния закон по отношение на установеното от ръководителя на УО на ОПТТИ нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки от страна на възложителя. Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и обстоятелствата, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение липса на извършени нарушения. Наред с това, съдът не е формирал собствени и съществени мотиви за взетото решение. Посочва, че поддържа установената в акта фактическа обстановка, а именно за извършени нарушения, тъй като възложителят е формулирал условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата - незаконосъобразни изисквания за участници в обединение при изпълнение на строителни дейности, във връзка с поставени от възложителя критерии за подбор относно годност за упражняване на професионалната дейност. регистри. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски по делото Ответникът по касационната жалба Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Сочи, че поставените от възложителя изисквания относно годността на участниците в обединения в обществената поръчка не са незаконосъобразни, поради което не е налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция при възлагане на обществената поръчка. Оспорва твърденията на касатора, посочени в касационната жалба. Твърди, че изводите на първоинстанционния съд съответстват на материалния закон и не е налице твърдяното от ръководителя на УО нарушение. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за процесуално представителство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ДОПТТИ-6/16.09.2021г. по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020, по процедура BG16MlOP001-1.001, сключен с Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията за изпълнение на проект BG16M10POO 1-1.001-0007 Възстановяване, ремонт и модернизация на Тягови подстанции - Варна и Разград, и изграждане на Тягова подстанция Русе и въвеждане на система за телеуправление и телесигнализация -SCADA. В изпълнение на сключения договор е проведена обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП с предмет Модернизация на Тягова подстанция Разград, прилежащите и секционни постове Кривня и Самуил с изграждането и включването им в система за телеуправление и телесигнализация SCADА, както и гаранционно поддържане и сервизно обслужване за период от 10 години. В резултат на проведената процедура е сключен договор 673/12.03.2020 г. с изпълнител Арбитус ДЗЗД. Основните дейности по договора, които следва да бъдат извършени от изпълнителя са обособени в два етапа: -първи етап - проектиране - изготвяне и предаване на технически проект и изготвяне и предаване на работен проект -втори етап - изпълнение на строително монтажни работи по одобрения работен проект от Етап I от датата на подписване на протокол акт образец 2а за откриване на строителна площадка Във връзка с препоръка на Одитния орган, обективирана в окончателен доклад от извършения одит на операциите на Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз, обхващащ сертифицираните разходи за периода 01.07.2021 г. - 30.06.2022 г., ръководителят на УО на ОПТТИ е извършил проверка на проведената открита процедура. При проверката са констатирани съмнения за нередности, въз основа на които е стартирало административно производство за определяне на финансови корекции съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). С писмо peг. 10-22-41/20.01.2023 г. ръководителя на УО е уведомил бенефициера за стартиране на производство по определяне на финансова корекция, като му е дал възможност да представи възражения по основателността и размера на финансовите корекции и при необходимост да приложи доказателства. В писмото са посочени следните констатирани нарушения - Ограничителни изисквания - нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. С писмо peг. 10-22-41/01.02.2023 г. бенефициерът е подал възражение, в което изразява несъгласие с описаните констатации. Ръководителят на УО не е приел възражението и е издал оспореното пред първоинстанционния съд Решение ФК -3/22.02.2023 г., с което е определена финансова корекция на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 6732/12.03.2020 г. с изпълнител Абритус ДЗЗД на стойност 8 198 082,73 лева, в т.ч. 684 836.07 лева непредвидени разходи без ДДС, с предмет Модернизация на Тягова подстанция Разград, прилежащите и секционни постове Кривня и Самуил с изграждането и включването им в система за телеуправление и телесигнализация SCADA, както и гаранционно под­държане и сервизно обслужване за период от 10 години. По делото е представена Заповед РД-08-201 от 05.05.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура, не е извършило твърдяните от ръководителя на УО нарушения. По отношение на първото нарушение е изложил, че посочената като нарушена разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува едновременно с ал. 4 от същия член. Счел е, че е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично нормативни актове (Закона за устройството на територията и ЗКС) изискват специална регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и тази регистрация се изследва от страна на възложителя именно за членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи. Посочил е, че поставеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединение, което не е юридическо лице, които ще изпълняват строителна дейност, съгласно договора за създаването на обединението. По второто нарушение е приел, че разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 3 от Наредбата следва да се тълкува във връзка с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Приел е, че и в този случай е налице изключението на чл.59, ал. 6 ЗОП, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично нормативни актове (Закона за устройството на територията и НУРЗЗПС) изискват валидна застраховка Професионална отговорност и тази застраховка се изисква от страна на възложителя именно за членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи съобразно разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. По първото констатирано нарушение: Съгласно раздел ІІІ.1.1) от обявлението и т. 2.1.1.1, Раздел ІІІ от документацията за поръчката за обособена позиция 1 участникът трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, за изпълнение на строежи от втора група; строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален ре­гистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2.1 ПРВВЦПРС, а чуждестранните лица - в аналогичен регистър съгласно законо­дателството на държавата членка, в която са установени Възложителят е направил уточнение, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, вклю­чени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на учас­тието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създа­ване на обединението. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж първа категория, втора група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. По второто констатирано нарушение: Съгласно раздел ІІІ.1.2 от обявлението и раздел III, т. 2.2.1.1 от документацията за поръчката участникът трябва да притежава валидна застраховка Професионална от­говорност съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ за строителство или еквивалент с минимална застрахователна сума, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително заст­раховане в проектирането и строителство за изпълнение на строежи от първа катего­рия. Съгласно забележка от раздел ІІІ.1.2 от обявлението ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределе­нието на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/до­говора за създаване на обединението. Според УО изискването всеки участник в обединение, което участва в про­цедура за избор на изпълнител на обществена поръчка за строителство, да притежава заст­раховка професионална отговорност за първа категория строежи необосновано ограничава участието на субекти, които имат право, на основа­ние чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съв­местно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуе­мата категория строежи. Според чл. 2, ал. 2 НУРЗЗПС предмет на задължително застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Разпоредбата на чл. 5 НУРЗЗПС предвижда минималните застрахователни суми за отделните лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ за строежите от първа до пета категория включително. По силата на чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 НУРЗЗПС когато едно лице осъществява две или повече дейности като участник в строителния процес, всяка от дейностите подлежи на задължително застраховане при спазване на минималните суми по чл. 5. От анализа на цитираните разпоредби следва извод, че за строежите от шеста категория не се изисква сключването на застраховка Професионална отговорност. Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж първа категория, втора група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, които ще извършват СМР следва да бъдат вписани в ЦПРС и да притежават застраховка Професионална отговорност. В случая, както бе посочено и по отношение на предходното нарушение, намира приложение разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Видно от така формулираното условие в документацията изискването за притежаване на застраховка Професионална отговорност за съответната категория строежи се отнася само и единствено до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По делото не е спорно и че това условие е предвидено в нормативен акт (чл.171, ал.1 ЗУТ и НУРЗЗПС). Следователно, както правилно е приел и първоинстанционният съд не е доказано твърдяното от ръководителя на УО нарушение. От друга страна, както бе отбелязано вече и по отношение на предходното нарушение, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС и съответно - притежаването на застраховка Професионална отговорност. По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по-отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи. Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПТТИ и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на транспорта и съобщенията структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, предвид разпоредбата на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд