Решение № 12456 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7141/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Петрич, чрез пълномощник, против решение 749 от 25.04.2023 г., постановено по адм. д. 948/2022 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-932/10.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател мотивите на първоинстанционния съд изцяло преповтарят мотивите на административния орган. Счита, че ръководителят на УО не доказва твърденията си, че обединението на услугата по "обследване за установяване на техническите характеристики на обектите и изготвяне на технически паспорт" и услугата по "обследване за енергийна ефективност и предписване на енергоспестяващи мерки за постигане на съответствие с изискванията за енергийна ефективност" е ограничило възможностите за участие на потенциалните икономически оператори. Излага доводи за липса на констатираното с акта нарушение и намира, че същото няма финансово изражение, тъй като условията на поръчката нямат разубеждаващ ефект. Твърди, че съдебното решение се обосновава единствено с допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва подадената касационна жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Община Петрич е провела процедура по чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет "Избор на изпълнител за извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани със съществените изисквания по чл. 169, ал.1, т. 1-3 на ЗУТ и изготвяне на Технически паспорт, както и извършване на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност и сертифициране по реда на Закона за енергийната ефективност на жилищни сгради, находящи се на територията на община Петрич". При извършена проверка на обществената поръчка в резултат на регистриран сигнал за нередност органът е установил нарушения на ЗОП, които е посочил като нередности, за които следва да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката общината е уведомена и й е даден срок за възражения. Бенефициерът не е подал възражение в указания срок. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-932 от 10.10.2022 г. ръководителят на УО е приел, че общината е допуснала нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП - незаконосъобразно неразделяне на предмета на обществената поръчка, посочено като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора с избрания изпълнител Обединение "Експрес Консулт Енерджи". Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба. Решението е правилно. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания, при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението на органа е в съответствие с материалния закон и неговата цел, заложена в чл. 2 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 46, § 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент сочи, че възлагащите органи могат да решат да възложат поръчка под формата на отделни обособени позиции и могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции, като следва да посочат основните причини за решението да не разделят поръчката на обособени позиции. За тази цел и за засилване на конкуренцията възлагащите органи следва по-специално да се насърчават да разделят големите поръчки на обособени позиции. Подобно разделение според правилата на директивата би могло да се направи въз основа на количествени параметри, като размерът на отделните поръчки се приведе в по-голямо съответствие с капацитета на малките и средни предприятия, или въз основа на качествени параметри - съобразно съответния сектор и област на специализация, като съдържанието на отделните поръчки се обвърже по-тясно със специализираните сектори на дейност или с различните последващи етапи на проекта. Съответно, налице е възможност за обединяване на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, но същата е възприета като изключение, за което следва да бъдат изложени мотиви. Легалната дефиниция на понятието "обособена позиция" се съдържа в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно даденото определение "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно именно систематичната свързаност предполага разделянето на поръчката на обособени позиции, в противен случай, би следвало възложителят да провежда самостоятелни възлагателни процедури. Това е и причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно твърдяната нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции. В процесният случай в предмета на поръчката са включени две дейности: 1/ обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани със съществените изисквания по чл. 169, ал.1, т. 1-3 на ЗУТ и изготвяне на Технически паспорт; 2/ обследване за енергийна ефективност и предписване на енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните изисквания за енергийна ефективност. Обосновани са изводите на административния орган, потвърдени и от първоинстанционния съд, че обхвата и съдържанието на дейностите, включени в предмета на поръчката, са различни, както са различни и лицата, които съгласно приложимия нормативен ред са компетентни да извършват съответните дейности. Първата дейност се извършва по реда на 176в от Закона за устройство на територията (ЗУТ) от консултант с удостоверение за извършване на дейности по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ или от проектант с пълна проектантска правоспособност. По отношение втората дейност редът и процедурата за нейното извършване, както и кръгът на лицата, имащи право да я извършат, са регламентирани в Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ) и Наредба Е-РД-04-1 от 22.01.2016 г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестявания на сгради (Наредба Е-РД-04-1 от 22.01.2016 г.). Обследването и сертифицирането на сгради се извършва от лицаq посочени в чл. 4 от Наредба Е-РД-04-1 от 22.01.2016 г., които отговарят на изискванията на чл. 43, ал.1 и ал. 2 ЗЕЕ и са вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ. Доколкото дейностите са различни и същите се извършват от лица с различна компетентност, то кръгът от заинтересованите лица е различен, както и сферите им на компетентност. С оглед изложеното, от една страна, предвид липсата на изложени мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции, обосновано е прието, че същото е довело до ограничаване на заинтересованите икономически оператори. На второ място, наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Обединяването в рамките на предмета на една обществена поръчка без разделянето й на обособени позиции по съответните дейности безспорно ограничава конкуренцията, защото поставя пред участниците изискване за изпълнение в рамките на една поръчка на разнородни дейности, за които не съществува обективна невъзможност за неразделянето им на обособени позиции с цел неограничаване на конкуренцията. Изложеното сочи на правилност на изводите на административния орган и на първоинстанционния съд, че възложителят не е спазил разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП при определяне предмета на поръчката. Правилно административният съд е приел, че описаното нарушение представлява нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която органът законосъобразно е определил процентен показател в размер от 5 %. Законосъобразно е приложил пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, предвид квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основата, върху която е определена. Необосновани са оплакванията, че съдът се е позовал единствено на заключението по допусната по делото съдебно-техническа експертиза. Същата е обсъдена ведно с останалите доказателства по делото и становищата на страните и след съвкупния им анализ съдът е извел собствени правни изводи. Като е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил подадената Община Петрич жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК съдът не установи пороци на обжалвания съдебен акт, които да водят до друг правен извод. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и съобразно фактическата и правна сложност на спора следва да бъде уважена в размер от 100 лв. на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд