Решение № 15174 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9842/2019 г.

Решение № 15174 от 11.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9842/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "РОЕЛ - 98" ООД, с ЕИК 121798467, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Р. Левиев, подадена чрез упълномощен адв. Беров, против решение № 902 от 1.08.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-555/2.07.2019 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Беров се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател атакуваният акт на КЗК е постановен в нарушение на материалния закон и е необоснован. Касаторът твърди, че възложителят и органът по преразглеждането без основание не са приложили нормата на чл. 57, ал. 1 ППЗОП, тъй като за класираните по процедурата двама участника са налице обстоятелства, водещи до заключение, че офертите на двамата класирани участници не отговарят на изискванията на възложителя. Развива тезата, че ценовите предложения на двамата класирани участници не е следвало да се отварят от назначената от възложителя комисия. Оспорва изводите на КЗК за липса на нарушения при провеждане на възлагателната процедура. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на незаконосъобразния акт на възложителя с връщане на процедурата на възложителя с указания от съда по тълкуване и прилагане на закона. Прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - кметът на СТОЛИЧНА ОБЩИНА оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Петрова, която в съдебно заседание пледира за оставяне жалбата без уважение като неоснователна и за потвърждаване решението на КЗК по подробни съображения, изложени в писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "КЮ ЕЛЕКТРОНИК" ЕООД, с ЕИК 175154262, със седалище и адрес на управление в гр. София и "АТС - БЪЛГАРИЯ" ООД, с ЕИК 130332479, със седалище и адрес на управление в гр. София, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно и обосновано е решението на КЗК, постановено при спазване на процесуалните правила и в съответствие с приложимия материален закон. Според участващия по делото прокурор основан на обективна преценка на доказателствата е изводът за законосъобразност на оспореното решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка, като правилно КЗК е приела, че класираните участници са отговорили на изискванията за техническото предложение и законосъобразно са допуснати до следващия етап по разглеждане на ценовите им предложения от комисията на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "РОЕЛ - 98" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 902 от 1.08.2019 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1213/19.06.2019 г., подадена от "РОЕЛ-98" ООД срещу решение № СОА19-РД92-140/6.06.2019 г. на С. Ерменков, секретар на Столична община за избор на изпълнител за обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи за принтери и мултифункционални устройства за нуждите на централната администрация на Столична община и на Столичния общински съвет", открита с решение СОА19-РД93-17 от 7.02.2019 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на жалбоподателя "РОЕЛ-98" ООД за възлагане на направените разноски; възложено е на "РОЕЛ-98" ООД, ЕИК 121798467, да заплати на Столична община, БУЛСТАТ 000696327, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесния краен акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивните разпоредби на ЗОП и ППЗОП и отклонения от задължителните изисквания на възложителя, зададени от него с влязлото в сила решение за откриване на процедурата и утвърдени в обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е разгледал подробно инвокираните с първоинстанционната жалба възражения и оплаквания на "РОЕЛ-98" ООД против допускането до участие във възлагателната процедура на "КЮ ЕЛЕКТРОНИК" ЕООД и "АТС - БЪЛГАРИЯ" ООД и ги е приел за неоснователни. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че назначената от възложителя комисия и самият възложител са формирали законосъобразно заключение за съответствие на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници с изискванията на възложителя досежно условието му предложените консумативи да са за максимален брой страници. КЗК е преценила, че правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците е отворила и оценила ценовите предложения на допуснатите кандидати, предвид пълното съответствие на подадените технически предложения с изискванията на възложителя. По тези съображения и с оглед неустановяване на основания за отстраняване на "КЮ ЕЛЕКТРОНИК" ЕООД и "АТС - БЪЛГАРИЯ" ООД, КЗК е счела твърдението на оспорващото дружество, че процедурата е трябвало да бъде прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП за неоснователно. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Преди всичко следва да се вземе предвид, че както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство жалбоподателят не оспорва собственото си отстраняване от процесната възлагателна процедура, а излага възражения само против допускането до участие - разглеждане и оценяване на ценовите предложения на класираните на първите две места участници в процедурата. Съдът намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че възложителят и КЗК неправилно не са приложили нормата на чл. 57, ал. 1 ППЗОП спрямо участниците "КЮ ЕЛЕКТРОНИК" ЕООД и "АТС - БЪЛГАРИЯ" ООД. По силата на тази разпоредба ценовото предложение на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. В настоящия случай обаче не е установено от страна на помощния орган на възложителя, от самия възложител и от КЗК несъответствие на офертите на "КЮ ЕЛЕКТРОНИК" ЕООД и "АТС - БЪЛГАРИЯ" ООД с изискванията на възложителя. Конкретното възражение на жалбоподателя е, че техническите предложения на визираните участници не отговарят на условията на възложителя по определени позиции относно максималния брой страници. КЗК е извършила задълбочен фактически и правен анализ, както и самостоятелна проверка относно твърдението на оспорващото дружество и правилно е преценила, че от страна на участниците, които са заинтересовани страни в производството, не са допуснати нарушения и несъответствия. Оплакването на оспорващото дружество е за липса на съответствие на техническите им предложения с изискването на т. 8. 2 от документацията по процедурата консумативите за принтери и мултифункционални устройства да бъдат за максимален брой страници, тоест с максимален капацитет. КЗК е обсъдила съдържанието на представените с административната преписка протоколи, в които е обективирана работата на назначената от възложителя комисия и точно е констатирала, че в Протокол № 1 от 21.03.2019 г. помощният орган на възложителя е установил, че участниците "Кю Електроник" ЕООД и "АТС - България" ООД са представили изисканите документи съгласно документацията за обществената поръчка и не са констатирани липси и несъответствия в техните оферти. След това на закрито заседание са разгледани техническите предложения на участниците и е установено, че техническото предложение на "АТС - България" ООД и техническото предложение на "Кю Електроник" ЕООД отговарят на изискванията на възложителя, които констатации са отразени в Протокол № 2. Съобразно Раздел II. Техническа спецификация, т. 8. 2 "Изисквания към изпълнението на обществената поръчка" критериите за консумативите, които са предмет на обществената поръчка за доставка са следните: да бъдат нови, неупотребявани и нерециклирани; оригинални (произведени от производителя на съответната търговска марка техника); за максимален брой страници (максимален капацитет); да отговарят на всички технически и екологични показатели; да притежават стикер, удостоверяващ техния произход. Няма спор между страните относно обстоятелството, че всеки от участниците, подали оферта за участие в обществената поръчка, е представил Образец № 1 - Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка. В Приложение № 1. 1 класираните на първо и второ място участници са попълнили всички полета относно капацитет - брой страници за изискваните консумативи. Възражението на касационния жалбоподател е, че посочените страници не отговарят на условието на възложителя за максимален капацитет на броя страници по позиции: Позиция № 51 - Тонер за Samsung SCX 4521; Позиция № 71 - Тонер за EPSON STYLUS SX600 FW color; Позиция № 84 - Тонер за Konica Minolta Bizhub 224 е и Позиция № 91 - Термо хартия за факс Panasonic модели KX-F780; KX-F550; КХ- F880; KX-FT37. За да се произнесе по това оплакване КЗК е извършила съпоставяне на оферираните бр. страници с приложените доказателства към становището на ответника и е констатирала, че в Приложение № 1. 1., попълнено от "Кю Електроник" ЕООД и "АТС - България" ООД, е вписан в обозначените за това полета следния брой страници: за Позиция № 51 - Тонер за Samsung SCX 4521 - 2000 стр.; за Позиция № 71 - Тонер за EPSON STYLUS SX600 FW color - 815 стр.; за Позиция № 84 - Тонер за Konica Minolta Bizhub 224 е - 28800 стр. Комисията е осъществила контрол по законосъобразност, като е направила сравняване с предоставената от възложителя информация на производителите за предлаганата от тях техника, след което е установила, че предложените от класираните на първо и второ място максимални стойности изцяло съответстват на максималния капацитет на посочените консумативи. Съдът споделя тази теза и счита, че не е необходимо ново възпроизвеждане на броя на страниците по всяка от спорните позиции. Във връзка с твърденията на касационния жалбоподател досежно позиция № 91 - Термо хартия за факс Panasonic модели KX-F780; KX-F550; КХ- F880; KX-FT37 в т. 8. 2 от документацията е регламентирано следното: "Термо хартията за факс апарати Panasonic модели KX-F780; KX-F550; KX-F880; KX-FT37 /№ 91 от Приложение 1 и лентите /№ 69 от Приложение 1 могат да бъдат произведени от компании, различни от производителя на съответната търговска марка техника. " Ето защо заинтересованите страни "Кю Електроник" ЕООД и "АТС - България" ООД са предложили консуматив от различни производители, но всички те са с изискуемата дължина 30 м., която е максималният капацитет на този консуматив. Относно позиции № 57- Тонер за Brother DCP-8250 DN и № 60 Тонер за Brother MFC-8510 DN, КЗК правилно е установила, че класираните на първо и второ място са предложили опаковка - комплект от два тонера, с който се доказва спазване на изискването на възложителя за максимален капацитет за брой страници за конкретните артикули. Условието на възложителя, с което е предвидено в т. 8. 2 от документацията за участие: "Когато производителят на съответната търговска марка техника предлага в продуктовата си гама комплект от 2 касети и сумарно капацитетът на двете касети е максимален по отношение на другите оригинални касети за съответния модел печатащо устройство, участниците трябва да оферират комплекта, предвид изискването на Възложителя консумативите да са за максимален брой страници. " в случая е изпълнено. Това е така, защото КЗК е извършила справка в техническите предложения на двамата участници и е констатирала, че по посочените позиции № 57 и № 60 са предложили двойки пакети - съответно 2 x 12000 (Позиция № 57) и 2 x 8000 (Позиция № 60). Оттук е изведен верен извод, че техническите предложения на "Кю Електроник" ЕООД и "АТС - България" ООД съответстват на изискванията на възложителя предложените консумативи да са за максимален брой страници. В касационната жалба е развито възражение срещу проверката, която е извършена от страна на КЗК. Настоящият съдебен състав не възприема становището на касационния жалбоподател и счита, че органът по преразглеждането е упражнил контрол по законосъобразност, който е в рамките на компетентността на КЗК да се произнесе по релевираните пред него оплаквания. Без правно основание е твърдението на касатора за неизвършено сравняване от страна на помощния орган на възложителя. Следва да се има предвид, че нормата на чл. 104, ал. 5, изречение първо ЗОП е диспозитивна и назначената от възложителя комисия извършва проверка по заявените от участника данни само когато прецени, че това е необходимо. Във второто изречение на чл. 104, ал. 5 ЗОП е ползвана думата "може", което означава, че за възложителя и неговия помощен орган не е регламентирано законово задължение да изисква предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в т. 8. 2. от документацията за участие е заложено изискване всяка доставка да се придружава със сертификати за качество и декларации за съответствие за консумативите, както и при доставка да се извършва тестване на произволен вид тонер за съответствие с печатното устройство, за което е предназначен. Това означава, че едва при извършването на доставката възложителят да изисква представяне на доказателства за съответствие и същият следва да извършва необходимото тестване. Следователно към момента на представяне на техническите предложения за участниците за тях няма ангажимент да представят допълнителна информация или доказателства, както и за оценяващата комисия не е предвидено задължение за извършване на проверки относно декларираното от участниците съответствие с изискуемия максимален капацитет - максимален брой страници за отпечатване. Ето защо съдът намира, че органът по преразглеждането правилно е тълкувал и приложил относимите материалноправни норми на ЗОП и ППЗОП и в случая не е осъществено твърдяното нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 1 ППЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените в двете производства по обжалването разноски, се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касаторът следва да заплати на ответника своевременно претендираните разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер съответства на изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,