Решение № 2351 от 24.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11784/2016 г.

Решение № 2351 от 24.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11784/2016 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл. 34 от Закона за българското гражданство /ЗБГ/ и е образувано по жалба на Д. Е. К., гражданин на Ливан, против Предложение по чл. 34 от Закона за българското гражданство, изготвено в изпълнение на правомощието му по този текст от министъра на правосъдието по преписка № 4100 от 2015 г. на Министерство на правосъдието. Със същото, на осн. чл. 34 ЗБГ, въз основа на мнение на Съвета по гражданство, взето с решение по протокол № 15/2016 г. от заседанието му на 2.06.2016 г., министърът на правосъдието е дал предложение до Вицепрезидента на Р. Б., като орган по чл. 98, т. 9 КРБ, по отношение Д. К. да не бъде издаван указ за придобиване на българско гражданство.

Ж. К. твърди, че оспореното от него предложение по чл. 34 ЗБГ представлява индивидуален административен акт, който подлежи на оспорване по реда на чл. 145 и сл. АПК и същият е незаконосъобразен, тъй като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗБГ - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Иска отмяната му.

Ответникът - министър на правосъдието оспорва жалбата като недопустима и иска същата да се остави без разглеждане и производството по делото да се прекрати. Алтернативно се изразява становище и за нейната неоснователност, като се излагат доводи за законосъобразност на оспорения акт. В придружително писмо развива подробни съображения, за това, че предложението на министъра на правосъдието по чл. 34 ЗБГ не представлява индивидуален админстративен акт, тъй като е налице хипотезата на чл. 21, ал. 5 АПК и същото има подготвителен характер -то е част от производството, завършващо с издаване на указ от Президента на Р. Б.. Позовава се и на обстоятелството, че Европейската конвенция за гражданството е ратифицирана от Р. Б. с резерва по чл. 12 от същата, задължаваща страните по нея да осигурят условия за оспорване на решенията по придобиване, запазване, загубване и възстановяване на гражданство. Според министъра на правосъдието единственият акт с характер на индивидуален административен акт в многофазовото производство по придобиване на българско гражданство, подлежащ на оспорване по реда на АПК е изричният му отказ да образува производство по молба на заинтересовано лице за придобиване на българско гражданство.

По допустимостта на жалбата.

Съгласно уредената в чл. 29 ЗБГ процедура придобиване на българско гражданство по натурализация, освобождаване от българско гражданство и възстановяване на българско гражданство се извършва по молба на заинтересуваното лице, подадена лично в Министерството на правосъдието или в дипломатическото или консулското представителство на Р. Б.. Молбата и предложенията по чл. 29, 30 и чл. 31, ал. 1 от закона се отправят до министъра на правосъдието.

П. М. на правосъдието се създава Съвет по гражданството, който дава мнение по молбите и предложенията, свързани с българското гражданство, след писмени становища на Министерството на вътрешните работи и на Държавна агенция "Национална сигурност". Министърът на правосъдието, по силата на вменената му законова компетентност определя поименния състав на Съвета по гражданството и издава правилник за дейността му.

В рамките на разписаната законова процедура, на осн. чл. 34 ЗБГ, министърът на правосъдието, въз основа на мнението на Съвета по гражданството, прави предложение до Президента на Р. Б. за издаване на указ или за отказ за издаване на указ за придобиване, възстановяване, освобождаване или лишаване от българско гражданство, както и за отмяна на натурализация. Съгласно чл. 36 ЗБГ придобиването на българско гражданство по натурализация, възстановяването на българско гражданство, освобождаването и лишаването от гражданство и отмяната на натурализация се извършват с указ на Президента на Р. Б.. Указът влиза в сила от деня на издаването му.

С оглед на посочената по-горе законова процедура, възражението на ответника по делото - министър на правосъдието за недопустимост на жалбата се явява неоснователно по следните съображения:

На първо място - неоснователно е изразеното от ответника становище, че предложението на министъра на правосъдието по чл. 34 ЗБГ има характер на акт по чл. 21, ал. 5 АПК, че той е подготвителен по отношение завършващия процедурата по ЗБГ указ на Президента и по тази причина не може да се квалифицира като индивидуален административен акт.

Систематичното място на разпоредбата на чл. 21 АПК е в глава пета на кодекса - "Издаване на административни актове" и нормата на чл. 21, ал. 5 АПК ще бъде приложима само и единствено в хипотеза на започнало административно производство, завършващо с издаване на подлежащ на оспорване индивидуален административен акт. Законодателната уредба на ал. 5 на чл. 21 АПК е свързана с обстоятелството, че подготвителните административния акт волеизявления и действия на административния орган няма да подлежат на самостоятелен контрол за законосъборазност, доколкото на такъв контрол ще бъде подложен именно крайният административен акт акт - този по чл. 21, ал. 1 АПК и те от своя страна ще бъдат обхванати от този контрол.

Видно от правната уредба на производството по глава пета на ЗБГ законодателят урежда същото в две фази - административна, развиваща се чрез административно по характера си производство по правилата на АПК пред административен орган, завършваща респ. с издаване на индивидуален административен акт и фаза, която протича пред друг орган на държавната власт - Президент на Републиката. Последната не е и не може да бъде административна по своя характер. По правилата на К. П. на Републиката, който не принадлежи към нито една от трите власти, не е част и от изпълнителната власт, той не е административен орган и актовете му не са административни актове по см. на АПК. Освен това - съгласно изричното правило на чл. 2, ал. 1, т. 1 АПК, разпоредбите на АПК не се прилагат за актове на Президента на Републиката. По тази причина указът на Президента по чл. 36 ЗБГ като завършващ цялата процедура по предоставяне на българско гражданство акт не представлява индивидуален административен акт и същият не може да бъде подложен на контрол за законосъобразност. Това обстоятелство автоматично изключва възможността за прилагане на чл. 21, ал. 5 АПК по отношение на предложението на министъра на правосъдието по чл. 34 ЗБГ - акт с който завършва административната фаза на процедурата.

В рамките на административната фаза от производството, започнало по молба на заинтересованото лице по чл. 29 ЗБГ, завършващият акт е този по чл. 34 ЗБГ - предложението на министъра на правосъдието, а характер на подготвителен такъв има становището на Съвета по гражданство. По правилата на АПК именно то има характер на акт по чл. 21, ал. 5 АПК.

От законовата уредба на производството по придобиване на българско гражданство следва да се направи извод, че предложението на министъра, изготвено по реда посочен в ЗБГ, след изпълнение на всички процесуални действия, разписани в закона действително подготвя издаването на указа на Президента, то е задължителен и необходим етап от цялостната процедура, но то не е акт по чл. 21, ал. 5 АПК, а е завършващ административното производство по АПК акт, т. е. е акт по чл. 21, ал. 1 АПК.

На второ място - позоваването директно на резервата по чл. 12, с която е ратифицирана Европейската конвенция за гражданството - ДВ, бр. 102 от 20.12.2005 г., обн. ДВ бр. 34 от 25.04.2006 г. и в сила за Р. Б. от 1.06.2006 г., за да се обоснове недопустимост на обжалването, е неоснователно, поради съществуващата в националната правна система обща клауза за обжалваемост на административните актове.

Правото на обжалване на административните актове е закрепено в Основния закон и съгл. чл. 120, ал. 2 КБР гражданите и юридическите лица могат да обжалват всички административни актове, които ги засягат освен изрично посочените със закон. В решение № 14/2014 г. Конституционният съд е тълкувал тази норма на Конституцията и подробно е посочил само при какви условия законодателят може изрично да изключи контрола за законосъобразност на административните актове. Съгласно решението: "Разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Р. Б. дава правото на законодателя по изключение при спазване на изискванията за съразмерност, включително задължителните за страната международни стандарти за достъп до съдебна защита, със закон да предвиди необжалваемост пред съд на изрично посочена категория административни актове само когато това е необходимо за опазване на основите на конституционния ред или на други особено важни обществeни интереси като осигуряването на отбраната и сигурността на страната, както и осъществяването на принципите и целите на нейната външна политика.

2. С въвеждането на необжалваемост законодателят не може да изключи възможността засегнатите лица да се позовават пред съда на нищожността на административния акт."

Съгласно чл. 12 от Европейската конвенция за гражданството всяка държава - страна по конвенцията, трябва да осигури условия, при които решенията за придобиване, запазване, загубване и възстановяване на гражданството или издаването на удостоверения за гражданство да подлежат на административно или съдебно обжалване в съответствие с нейното вътрешно законодателство.

Според чл. 1, т. 2 от Закона за ратифициране на Европейската конвенция за гражданството, Обн., ДВ, бр. 102 от 20.12.2005 г. "Р. Б. в съответствие с чл. 29, т. 1 от конвенцията си запазва правото да не прилага разпоредбата на чл. 12 от конвенцията." Целта на приетата резерва по чл. 12 е - без да се нарушава Конвенцията, държавата, съобразно уредбата на вътрешното си право, да не предвиди способи за обжалване на административните актове по предоставяне или лишаване от гражданство.

Така приетата резерва в ратификационния закон - норма с по-малка правна сила от конституционната, сама по себе си без изпълнение на условията по чл. 120, ал. 2 КРБ не може да породи целения правен резултат и не лишава лицата от право на обжалване на административните актове по ЗБГ.

За да се постигне подобен резултат /необжалваемост на актовете по ЗБГ/, въз основа на приетата резерва законодателят, при спазване на условията на ТД № 12/14 на КС / съразмерност, съобразеност с международните актове за достъп до съд, защита на конституционния ред и особено важни обществени интереси като отбрана, сигурност и външна политика/, трябва да въведе изрична забрана за обжалване на административните актове, като съобразно чл. 120, ал. 2 КРБ същата трябва да е изрична и установена със закон. В случая това може да бъде постигнато само чрез изричен законов текст в ЗБГ за това, че конкретен административен акт, приет в процедурите по ЗБГ няма да подлежи подлежи на обжалване. При липса на изрична законова норма, както повелява Конституцията, правото на обжалване на административни актове не може да бъде отнето. То произтича пряко от Конституцията и представлява, съгласно конституционния си режим част от неотменимото основно право да защита /чл. 56 КРБ/.

Европейската конвенция за гражданството има рамков характер, т. е. тя не съдържа конкретни права за гражданите на държавите - страни по нея, на които те директно да могат да се позоват пред съд, а съдържа указания за резултат чрез посочване на задължения, които вменява на държавите за изпълнение. Съгласно вътрешния правен ред на Р. Б., закрепен в Конституцията, по точно - съгл. чл. 120, ал. 2 - за да реализира успешно на практика резервата по чл. 12 от Конвенцията, законодателят в съответствие с КРБ е следвало да предвиди изрична законова необжалваемост на актовете по предоставяне на гражданство, съобразно правилата на вътрешния правен ред.

Видно от съдържанието на ЗБГ, същият не предвижда изрична необжалваемост на административните актове по ЗБГ. След като не е предвидена такава в ЗБГ, то и резервата по чл. 12, като разпоредба от закон /Закон за ратифициране на Европейската конвенция за гражданството, е непротивопоставима на правото по чл. 120, ал. 2 от Конституцията. От изложеното следва, че при настоящата конституционна уредба на правото на обжалване, законодателят на практика е оставил приетата от него резерва без правно значение.

Актът на министъра по чл. 34 ЗБГ, представляващ предложение до Вицепрезидента на Републиката да не се предоставя на жалбоподателя Карам българско гражданство, макар да няма за адресат жалбоподателя, е издаден не служебно от министъра, а по сезиращо от молителя Карам искане и рефлектира пряко в неговата правна сфера поради отрицателното си съдържание. То отговаря изцяло на критериите, съдържащи се в чл. 21, ал. 1 АПК, определящи го като индивидуален административен акт, съгласно които индивидуален административен акт е изричното волеизявление или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт. В този смисъл е Определение № 14132 от 21.12.2016 г. по адм. д. № 12452/2016 г. на ВАС.

Министърът на правосъдието е централен индивидуален административен орган със специална компетентност в областта на правосъдието, той е част от системата на изпълнителната власт. Същият е натоварен с изрична законова компетентност да даде предложение до Президента на Републиката по реда на чл. 34 ЗБГ, след изпълнение на административната процедура, разписана в закона и проверка за наличие на законовите предпоставки за придобиване, освобождаване или възстановяване на българско гражданство. От съдържанието на конкретното волеизявление става ясно, че същото, доколкото не удовлетворява молбата на лицето, неблагоприятно засяга правната му сфера, от което произтича и правният интерес от обжалване. Ето защо актът по чл. 34 ЗБГ, при наличие на правен интерес за оспорващия, като административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК подлежи контрол за законосъобразност по реда на чл. 145 АПК.

Неправилно е твърдението, че отказът да се образува производството по молбата по чл. 29 ЗБГ е единственият подлежащ на контрол за законност индивидуален административен акт в производствата по ЗБГ. Принципен въпрос е, че съгласно определението на това правомощие, дадено от кодекса /чл. 197 АПК/, подобен изричен отказ да се разгледа по същество искане за издаване на индивидуален административен акт не е и не може да има характер на индивидуален административен акт, тъй като с него органът не се произнася по съществото на материалния спор. Това е акт, с който административният орган решава единствено процесуален въпрос, свързан с допустимостта на искането за издаване на административен акт. Ако изричният отказ да се разгледа по същество искане за издаване на административен акт би имал характер на индивидуален административен акт, то той следва да се приеме и, респ. обжалва в процедурата, по реда и на основанията, предвидени за последните. Проверката за допустимостта на искането обаче съгл. АПК винаги предхожда разглеждането на спора по същество, поради което твърдението, че акт с такъв характер е индивидуален административен е неправилно и не намира опора в закона.

Жалбата на Д. Е. К. следва да се счита за подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК /доколкото актът не е съобщен на лицето по реда на чл. 61 АПК, а задължението за съобщаване и доказване пропускане на срока лежи върху органа/, от лице с правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима.

По основателността на оспорването.

Съгласно чл. 12а ЗБГ лице, което е получило разрешение за постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 или 8 или като чл. на семейството на такова лице, или чл. 25, ал. 1, т. 13 - във връзка с чл. 25в, ал. 2, т. 2 или 3, или чл. 25, ал. 1, т. 16 от Закона за чужденците в Р. Б., може да придобие българско гражданство, ако отговаря на условията по чл. 12, ал. 1, т. 1, 2, 3 и 4. Условията по чл. 12, ал. 1, т. 1, 2, 3 и 4 са следните: Лице, което не е български гражданин, може да придобие българско гражданство, ако към датата на подаване на молбата за натурализация: 1. е пълнолетно; 2. преди не по-малко от 5 години е получило разрешение за постоянно или дългосрочно пребиваване в Р. Б.; 3. не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер от български съд и срещу него няма образувано наказателно производство за такова престъпление, освен ако е реабилитирано; 4. има доход или занятие, което му дава възможност да се издържа в Р. Б.;

Жалбоподателят кандидатства за придобиване на българско гражданство от позицията на лице по чл. 12а, т. е. лице получило разрешение за постоянно пребиваване попада направена инвестиция от над 1 млн лева, за което към датата на подаване на молбата по чл. 29 са налице изискванията на чл. 12, ал. 1, т. 1-4 от закона.

Съгласно уредената в чл. 29 ЗБГ процедура придобиване на българско гражданство по натурализация, се извършва по молба на заинтересуваното лице, подадена лично в Министерството на правосъдието или в дипломатическото или консулското представителство на Р. Б., която се отправя до министъра на правосъдието.

На осн. чл. 34 ЗБГ министърът на правосъдието, въз основа на мнението на Съвета по гражданството, прави предложение до Президента на Р. Б. за издаване на указ или за отказ за издаване на указ за придобиване, възстановяване, освобождаване или лишаване от българско гражданство, както и за отмяна на натурализация. Съгласно чл. 36 ЗБГ придобиването на българско гражданство по натурализация, възстановяването на българско гражданство, освобождаването и лишаването от гражданство и отмяната на натурализация се извършват с указ на Президента на Р. Б.. Указът влиза в сила от деня на издаването му.

От представените доказателства по делото се установява, че в Дирекция "Българско гражданство" към Министерство на правосъдието е образувана преписка за придобиване на българско гражданство от Д. К., гражданин на Ливан, на основание чл. 12а от ЗБГ, като лице, което е получило разрешение за постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 или 8, извършило инвестиции в Р. Б..

В представената от ответната административна преписка се съдържа Установителен документ № БАИ - ЗНРБ-19/22.01.2016 г., издаден от Българската агенция за инвестиции, чието съдържание не е оспорено от страните, от който е видно, че Агенцията удостоверява, обстоятелството, че заявителят Д. К. е направил вложение чрез договор за доверително управление за сумата от над 1 000 000 за срок от минимум 5 години, съгл. изискванията на чл. 25, ал. 1, т. 7 от ЗЧРБ и чл. 39, ал. 6, т. 6 ППЗЧРБ, като същият е декларирал произхода на средствата съгл. ЗМИП. От същото е видно, че вложението е направено чрез договор за доверително управление с "Инвестбанк" за срок не по-кратък от 5 години на датата 15 декември 2008 г. На 24 ноември 2014 г. с нов анекс към договора за доверително управление срокът на действие на договора е удължен на 26 декември 2015 г., т. е. същият е бил в действие към датата на подаване на молбата за натурализация.

По делото не се спори, че въз основа на инвестицията жалбоподателят Карам е придобил право на постоянно пребиване в Р. Б..

Молбата за придобиване на българско гражданство по натурализация е подадена на 27.05.2015 г. под № 3779/2015 г. и е разгледана в заседание на Съвета по гражданството с протокол № 15 от 2.06.2016 г., който е дал мнение тя да не бъде уважена, с мотив, че към датата на заседанието на Съвета - 2.06.2015 г. инвестицията, не се поддържа.

Въз основа на мнението на Съвета, министърът на правосъдието, на осн. чл. 34 от ЗБГ, е направил предложение № 92-09-51 от 13.06.2016 г. по протокол № 15 от 13.06.2016 г. до Вицепрезидента на Р. Б. да не се издава указ за придобиване на българско гражданство по натурализация на Д. К.. Мотивите за това съвпадат изцяло с мотивите на Съвета по гражданството от 2.06.2016 г.

За предложението по чл. 34 от ЗБГ, жалбоподателят е узнал от писмо на Министерство на правосъдието, което е получено на 7.09.2016 г., / от която дата следва да се брои срокът за обжалване, макар че обявлението е публикувано на сайта на министерството на 9.06.2016 г. Писмо с изх. № 94-Д-117 от 23.08.2016 г. е изпратено до лицето в отговор на негова молба от 15.07.2016 г., което не представлява официален начин за уведомяване на кандидатите за придобиване на българско гражданство. Видно от мотивите към него причината жалбоподателят да не е уведомен по реда на чл. 61 АПК за предложението по чл. 34 ЗБГ е обстоятелството, че ответната страна не счита същото за индивидуален административен акт, поради което и не го връчва по реда, предвиден в АПК.

След изрично изискване от настоящата съдебна инстанция препис от обжалвания акт - Предложението по чл. 34 ЗБГ, заедно със заверен препис от решението на Съвета по гражданство е представен по делото - /л. 168 и сл./.

С оглед на така представените доказателства съдът намира жалбата на Д. Е. К., гражданин на Ливан, против предложение по чл. 34 от Закона за българското гражданство, изготвено от министъра на правосъдието по преписка № 4100 от 2015 г. на Министерство на правосъдието за основателна, а оспореното предложение да не се издава указ за придобиване на гражданство за незаконосъобразен административен акт, издаден в нарушение на изискванията на чл. 146, т. 3 и 4 АПК.

Предложение по чл. 34 ЗБГ на министъра на правосъдието на жалбоподателя Карам да не се предостави българско гражданство, е издаден от административен орган, действащ в рамките на предоставена законова компетентност и при спазване на изискването за форма на акта.

Административното производство е надлежно образувано и проведено, като е дадена възможност на лицето за събиране и представяне на доказателства във връзка с основателността на искането. Спазено е специалното изискване за представяне на мнение от Съвета по гражданството. Формално актът на министъра на правосъдието съдържа обосновка на отказа да се даде положително за страната предложение, т. е. може да се приеме, че от формална страна същият съдържа мотиви.

Подложеният на контрол за законосъобразност административен акт обаче е издаден без да са обсъдени в необходимата и достатъчна за решаване на правния спор степен фактическите и правни основания за издаване на акта, не са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая, каквото задължение органът има съгласно чл. 35 АПК. Същите не са отразени в мотивите към акта. Административният орган се е ограничил да възпроизведе в едно изречение мотивите от

мнението на помощния си орган, но не е посочил в каква хипотеза се иска получаване на гражданство, кои материални изисквания са поставени от закона, кои обстоятелства молителят изпълнява и кои не са налице, за да се даде положително за молителя предложение. Необходимостта от това е наложителна с оглед на обстоятелството, че законът урежда различни хипотези, в които чужденците да кандидатстват за придобиване на българско гражданство и материалноправните изисквания за различните категории лица са различни. Изложеното сочи, че административният орган е извършил съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото ако не е било извършено и се стигнало до различен по съдържанието си акт.

Налице е нарушение на приложимите материалноправни разпоредби на чл. 12а, вр. чл. 12 ЗБГ. Според цитираните норми лице, което не е български гражданин, може да придобие българско гражданство, ако към датата на подаване на молбата за натурализация отговаря на посочените конкретни специфични условия. Материалноправните изисквания са: са лицето, кандидатстващо за гражданство да е чужденец, който има разрешение за постоянно пребиваване и да отговаря към датата на подаване на молбата по чл. 29 ЗБГ на специфичните изисквания на чл. 12, ал. 1, т. 1 - 4 вкл. Сред материалните предпоставки на закона липсва изискване инвестицията по чл. 25, т. 6 ЗЧРБ да е налична към датата на мнението на Съвета по гражданство. Тя е изискване за получаване на разрешение за постоянно пребиваване, но не и за придобиване на гражданство, От своя страна - получаването на разрешение за постоянно пребиваване е предмет на друго производство от друг административен орган. Министърът на правосъдието в производството по ЗБГ няма правомощие инцидентно да контролира наличието на предпоставките по чл. 25, т. 6 ЗЧРБ. В неговите правомощия е единствено да провери наличието на валидно издадено разрешение за постоянно пребиваване, чиито правни последици го обвързват, респ.. издаване на заповед за отнемането му. Що се отнася до проверката за наличие на предпоставки по чл. 25, т. 6 ЗЧРБ същата е незаконосъобразна, доколкото представлява въвеждане на допълнително условие за основателност на молбата за гражданство. Такова допълнително условие би било допустимо само ако е установено със закон, тъй като съгласно чл. 25, ал. 6 от Конституцията условията и редът за придобиване, запазване и загубване на българското гражданство се определят със закон. По тази причина като е въвел допълнително условие и като е поставил изискване инвестицията по чл. 25 ЗЧРБ да е налична към момента на даване становище на помощния орган - Съвет по гражданство, административният орган - министър на правосъдието е нарушил материалноправните изисквания на ЗБГ, като по този начин е постановил незаконосъобразен адимнистративен акт. Налице е отменително основание по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. На осн. чл. 173 АПК същият следва да се отмени, преписката да се върне на административния орган за постановяване на административен акт съобразно дадените указания. Водим от горното, Върховният административен съд