Решение № 10220 от 26.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7235/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД, предявена чрез представител на обединението "ПСТ ГРУП" ЕАД, подадена чрез упълномощен адв. П. Христозов, против решение 611 от 29.06.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-429/2023 г. В жалбата и с писмена молба от 18.09.2023г. са релевирани касационни касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт на КЗК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията относно установените основания за отстраняването от участие на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД от процесната възлагателна процедура, проведена по реда на ЗОП. Касаторът счита, че не е допуснал съществени отклонения от изискванията на обявената документация за обществената поръчка, тъй като според него участниците разиграват хипотетична ситуация, при която оферират на база работен примерен сценарий, който е фикция и техническото предложение, в което е посочил, че ще изготви работен проект за ВОД е без никакво значение, защото не е за реален обект, което би обвързало изпълнителя и възложителя. Заявява, че е допуснал техническа грешка и непрецизност, която не може да оправдае отстраняването му от участие в процедурата по обособена позиция 3. Изразява становище, че отразяването в линейния му график на две различни технически дейности в един ден не означава, че ще бъдат изпълнени едновременно, както погрешно са счели комисията на възложителя и органът по преразглеждането. Претендира отмяна на обжалваното решение и връщане на процедурата на възложителя с указания за законосъобразното й провеждане. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - Председателят на Управителния съвет на АГЕНЦИЯ "ПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /УС на АПИ/ оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Алексиев, който в съдебно заседание пледира за отхвърляне на подадената касационна жалба и моли същата да се остави без уважение и да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно решението на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и възразява за прекомерност на размера на адвокатското възнаграждение на касационния жалбоподател. Ответникът - КОНСОРЦИУМ "ТРП ЛУДОГОРИЕ 2019" не заявява становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, като счита, че оспореното решение е валидно, допустимо и правилно и като такова следва да се остави в сила. За становището си излага подробни съображения в писмено заключение, което представя. Като прецени данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, предвиден в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 611 от 29.06.2023 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1009/26.05.2023 г., подадена от "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД срещу решение D 23694383/16.05.2023 г. на председателя на УС на АПИ за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на Северен централен район, по обособени позиции", в частта по обособена позиция 3 - ОПУ Разград; оставено е без уважение искането на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД, с участници "ПСТ ГРУП" ЕАД, [ЕИК], "ИНЖНСТРОЙИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, [ЕИК], "ЪРБАН ГРУП" ЕООД, [ЕИК], "ПЪТ КОНСУЛТ" ООД, [ЕИК] и "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО" АД, [ЕИК], за възлагане на разноските, направени в производството; възложено е на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД, с участници "ПСТ ГРУП" ЕАД, [ЕИК], "ИНЖНСТРОЙИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, [ЕИК], "ЪРБАН ГРУП" ЕООД, [ЕИК], "ПЪТ КОНСУЛТ" ООД, [ЕИК] и "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО" АД, [ЕИК] да заплати на АГЕНЦИЯ "ПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА разноски в размер на 240 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, като е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура по реда на ЗОП и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимите в случая нормативни актове - ЗОП и ППЗОП, както и не са налице отклонения и несъответствия с обявените на всички участници задължителни изисквания на възложителя, представляващи неразделна част от одобрената документация с решението за откриване на процесната обществена поръчка в оспорената й част по обособена позиция 3 - ОПУ Разград. При постановяване на обжалваното решение КЗК се е произнесла по всяко от инвокираните в първоинстанционната жалба възражения и оплаквания и ги е преценила като неоснователни. Органът по преразглеждането е обсъдил подробно всички заявени пред него обстоятелства и твърдения, като е извършил подробен фактически и правен анализ на относимите към конкретната хипотеза факти и нормативни текстове, регламентиращи изискванията на законодателя към подготовката на техническите предложения от съответните участници във възлагателните процедури по реда на ЗОП и преценяването им от назначения от възложителя помощен орган, от което е изведено заключение за несъответствие на представеното от дружеството - жалбоподател техническо предложение и за наличието на две самостоятелни основания за отстраняване на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД от участие в процесната процедура, проведена по реда на ЗОП в частта й по обособена позиция 3. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискват неговата отмяна. Въз основа на задълбочено разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че първият мотив за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата по обособена позиция 3 е поради това, че същият е предвидил в представеното от него техническо предложение изработване на проект на временна организация и безопасност на движението /ВОДБ/ при извършване на дълготрайни СМР. В тази връзка Комисията е анализирала подробно съдържанието на документацията за участие в обществената поръчка /Приложение 6 Примерно задание/ и е установила, че в него липсва условие към участниците да представят собствен работен проект по ВОДБ, а е поставено изискване единствено да отразят дейността по шифър 1007 Поддържане на ВОБД. В подкрепа на този извод е цитирана и разпоредбата на чл. 275, ал. 1 от Наредба РД-02-20-2/28.08.2018 г. за проектиране на пътища. С оглед на това КЗК правилно е посочила, че в условията по процедурата и в образеца на техническото предложение е налице запис, че участниците следва да изготвят последното в съответствие с изискванията на поръчката и съобразно съдържанието на критерия за възлагане по чл. 70 ЗОП - Приложение 5, който документ по същество представлява одобрената от възложителя методика за оценка на офертите. Освен това в Приложение 5 възложителят изисква към техническото предложение да се представи Линеен график за изпълнение на всички видове работи и дейности, посочени в Примерното задание, отразяващ тяхната последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение, както и Предложение за всички видове работи и дейности от Примерното задание, съдържащо технология и организация на изпълнение, в съответствие с Линейния график, отразяваща разпределение на използваните технически ресурси /строителна техника и механизация/, както и човешки ресурси обвързани с конкретния подход /стратегия, ноу-хау или др./, без да е предявено изискване за изработване на работен проект на ВОБД. Касаторът излага становище, че при представяне на техническите оферти участниците разиграват хипотетична ситуация на база на работен примерен сценарий, който е фикция и техническото предложение, в което е посочил, че ще изготви работен проект за ВОД е без никакво значение, защото не е за реален обект и не обвързва по никакъв начин изпълнителя и възложителя. Заявява, че е допуснал техническа грешка и непрецизност, която не може да оправдае отстраняването му от участие в процедурата по обособена позиция 3. Съдът не възприема тази теза и я намира за неоснователна. В случая няма спор между страните, че в обявената документация за процесната обществена поръчка е заложено изискване участниците да представят собствен работен проект по ВОБД. Изрично в Приложение 6 "Примерно задание" възложителят посочва, че информацията за състоянието на пътния участък от км 4+000 до км 6+000, включително съоръжение в км 4+500, е представена от възложителя на база на съществуващия технически проект за ремонта. В цитираното приложение е посочено още, че за ремонта на визирания участък има издадено разрешение за строеж и протокол образец 2А. Също така, в разпоредбата на чл. 275, ал. 1 от Наредба РД-02-20-2/28.08.2018 г. за проектиране на пътища изрично е регламентирано, че проектът във фаза технически проект за основен ремонт на съществуващи пътни обекти обхваща част "Организация и безопасност на движението", включително "Временна организация и безопасност на движението". Ето защо КЗК законосъобразно е приела, че в техническия проект, посочен в Приложение 6, се съдържа одобрен и съгласуван проект по ВОБД. Следва да се има предвид, че в съдържанието на Приложение 6 "Примерно задание", е предвидена дейност по шифър 1007 "Поддържане на ВОБД" и в образеца за изготвяне на техническото предложение ясно е посочено, че участниците следва да го изготвят в съответствие с изискванията на поръчката и съобразно съдържанието на Критерий за възлагане по чл. 70 ЗОП. В посочения критерий възложителят изисква да се представи: Линеен график за изпълнение на всички видове работи и дейности, посочени в Примерното задание, отразяващ тяхната последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение; Предложение за всички видове работи и дейности от Примерното задание, съдържащо технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, отразяваща разпределение на използваните технически ресурси (строителна техника и механизация), както и човешки ресурси обвързани с конкретния подход /стратегия, ноу-хау или др./ При едновременно изпълнение на дейностите от Примерното задание е посочена технологичната взаимовръзка между тях. От всичко гореизложено Комисията е формирала верен и обоснован извод, че участниците в процедурата не следва да изработват работен проект по ВОБД, доколкото проект по ВОБД е наличен по процедурата и е част от техническия проект. Тяхното задължение се свежда до това да отразят дейността по шифър 1007 от Примерното задание в Линейния график с последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение, както и да ги отразят в предложението като организация на изпълнение в съответствие с Линейния график. От съществено значение е обстоятелството, че съгласно Образец 2 всеки участник декларира в техническото си предложение, че в случай, че бъде избран за изпълнител ще осигури въвеждане на временна организация и безопасност на движението при изпълнението на договора, в съответствие с нормативните изисквания. Това означава, че спазването на нормативните изисквания във връзка с ВОБД е задължение на избрания изпълнител към момента на изпълнение на договора, а не при представянето на техническо предложение от участниците, поради което е неоснователно твърдението на касатора, че се касае за техническа грешка и непрецизност без никакво правно значение. При тези данни КЗК правилно е преценила, че участникът "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД е приложил към офертата си изготвен от него работен проект по ВОБД, който не се изисква, което съществено противоречи на задължителните условия на документацията и изменя съществен елемент на поръчката. По отношение на второто основание за отстраняване на дружеството - касационен жалбоподател от участие в процесната обществена поръчка по обжалваната обособена позиция 3, решаващият съдебен състав намира, че същото е налице и възраженията и оплакванията, изложени в първоинстанционната жалба, които са възпроизведени и в касационната жалба са изцяло неоснователни. Преди всичко следва да се има предвид, че констатирането на само едно основание за отстраняване на съответния участник е достатъчно, офертата му да не бъде допусната до оценяване и класиране. С оглед на това само за пълнота на изложението следва да се отрази, че твърдението на касатора за неправилност на извода на Комисията досежно установеното несъответствие в линейния график, предложен от жалбоподателя е неоснователно и съдът изцяло споделя изводите на КЗК, изложени подробно в мотивите на обжалваното решение по това основание за отстраняване на "РАЗГРАД 2023" ДЗЗД от участие във възлагателната процедура по процесната обособена позиция. В случая точно е констатирано, че в Линейния график, изготвен от касатора, за дейност 4044 "Доставка и полагане на хидроизолация върху пътна плоча" и за дейност 4050 "Доставка и полагане на чугунени отводнители" е представено, че се изпълняват в един и същи ден. С оглед на това комисията на възложителя е приела следното: Първо, че е налице разминаване в посочената технологична последователност в изпълнение на дейностите, отразени в предложението за изпълнение и в линейния график. Второ, помощният орган е счел, че не е представена технологична взаимовръзка по отношение на едновременното изпълнение на дейностите. Съдът възприема становището, че всички етапи от изпълнението на хидроизолацията трябва да се извършват под контрол, съгласно изискванията на производителя, като на задължително междинно приемане подлежи всеки отделен пласт на хидроизолационната система, като се проверява адхезията към бетоновата основа и на застъпванията на листовите материали, съгласно Приложение 1 на "Технически правила за проектиране и изпълнение на хидроизолацията на стоманобетонни пътни мостове ", ГУП, 1997 г. На всеки започнати 300 m2 се прави изпитване, състоящо се от три равномерно разпределени по площта единични изпитвания на адхезията на хидроизолационния пласт спрямо основата и ако се получат единични стойности, по-малки от допустимите, съгласно Таблица 10912. 1, се правят две нови допълнителни изпитвания, в близост до мястото на първоначалното изпитване. Ако допълнителните две изпитвания удовлетворяват изискванията, първоначално получената, по-ниска от допустимото стойност, се пренебрегва. В зависимост от изискванията на проекта, могат да се проверяват и доказват и други показатели, оказващи влияние върху качествата и дълготрайността на хидроизолационната система, съгласно т. 1404. Забранява се полагането на пътната настилка преди окончателно изградената хидроизолационна система да бъде приета. Ето защо задължителната Техническа спецификация на АПИ от 2014 г. регламентира технологичен процес, който изисква съответното време, за да се извършат необходимите проверки, контрол и приемане, поради което следва да се кредитира становището на възложителя, че не е допустимо дейности по шифър 4044 "Доставка и полагане на хидроизолация върху пътна плоча и дейностите по шифър 4050 "Доставка и полагане на чугунени отводнители" да се извършат в един и същи ден, така както предлага и твърди жалбоподателят. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ в полза на Агенция "Пътна инфраструктура" следва да бъдат присъдени направените за касационното производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 200 лева. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,