Решение № 9253 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5526/2009 г.

Решение № 9253 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5526/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от "Николети България"-АД - гр. Тетевен чрез процесуалния му представител адв. Балкански касационна жалба срещу решение № 88 от 11.03.09 г. на Административен съд - Велико Търново, постановено по адм. д. № 1025/2008 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 110800168/14.08.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД - гр. Ловеч, потвърден от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП с решение № 442 от 13.11.2008 г., относно начислен ДДС в общ размер 64963.61 лв. и лихви в размер на 4178.51 лв. за данъчните периоди м. ноември, м. декември 2007 г., м. януари и м. февруари 2008 г. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, осъществените от него процесни доставки попадат в хипотезата на чл. 28, т. 1 от ЗДДС, тъй като и трите, посочени в тази правна норма предпоставки са налице. Нито в ЗДДС, нито в чл. 146, параграф 1, б. "а" от Директива 2006/112/ЕС съществува изискване получателят по доставката да е установен в трета страна или територия. Достатъчно е стоките да напускат територията на Общността. Незаконосъобразно е прието от съда, че във фактурата като получател на стоката трябва задължително да е посочено лицето, на което се изпращат стоките. Получател за целите на закона е този, който придобива правото на собственост върху стоките - в случая това е италианското дружество "Николети - СПА" - Италия, с което жалбоподателят има договорни отношения. Получателят по доставката има право да се разпореди със стоката и след като е намерил клиенти в трети страни, има право да изиска експедирането им директно на тези клиенти. Тези сделки не са забранени от закона, напротив, изрично са уредени в чл. 329 от ТЗ като транзитни продажби. Посочването на фирмите от Израел, Македония и Босна в митническите декларации като получатели на стоките е в съответствие с Наредба № Н-17 от 13.12.2006 г. за прилагане на Приложение 37 и Приложение 38 от Регламент (ЕИО) № 2454/93 на Комисията относно писмено деклариране чрез Единния административен документ. Претендира се отмяна на решението и постановяването на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП - оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния му представител юрк. Калчев в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. За да отхвърли жалбата на "Николети България"-АД - гр. Тетевен срещу РА, АС е приел следното: Според чл. 28, т. 1 от ЗДДС, облагаема доставка с нулева ставка е доставката на стоки, които се изпращат или превозват от място на територията на страната до трета страна или територия от или за сметка на доставчика. Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ППЗДДС изисква за доказването на доставки по чл. 28, т. 1, когато стоките се изпращат или превозват до трета страна, да се представят: писмена митническа декларация, в която доставчикът е вписан като износител на стоките, заверена от изходно митническо учреждение, фактура за доставката и документ за превоза на стоките. Безспорно, жалбоподателят разполага с митническа декларация, в която е вписан като износител на стоките, заверена от изходно митническо учреждение и документи за превоза на стоките. Във фактурите обаче като получател на стоката е посочено италианско дружество-"Николети СПА", а не лицата, получатели по митническите декларации от третите страни. Според съда, такава хипотеза на доставка, при която получател е дружество от Общността, но стоките се транспортират до трети страни, не е изрично уредена в закона, като доставка с нулева ставка. За да е налице хипотезата на чл. 28 от закона, е необходимо получателят на стоката по фактурата да е лице от трета страна. За да е налице вътреобщностна доставка по чл. 7 от закона, е необходимо стоките да се транспортират до територията на друга държава-членка. За да е налице тристранна операция по чл. 15 от закона, е необходимо доставките да се осъществяват между три различни регистрирани за целите на ДДС лица в три различни държави-членки. Тъй като жалбоподателят не разполага с фактура, по която получател е лице от трета страна, не може да докаже извършването на доставка по чл. 28, т. 1 от закона. Според настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд., касационната жалба е основателна. В чл. 15 от ЗДДС действително е уредена изрично тристранна операция, при която се осъществява доставка на стоки между три регистрирани за целите на ДДС лица в три различни държави членки А, Б и В, за които са налице едновременно следните условия: 1. регистрирано лице в държава членка А (прехвърлител) извършва доставка на стока на лице, регистрирано в държава членка Б (посредник), което след това извършва доставка на тази стока на лице, регистрирано в държава членка В (придобиващ); 2. стоките се транспортират директно от А до В; 3. посредникът не е регистриран за целите на ДДС в държавите членки А и В; 4. придобиващият начислява ДДС като получател по доставката. В случая е налице също търговска операция, при която собствеността на доставяната стока се прехвърля между повече от двама търговци, но придобиващият е установен в държава извън Общността и стоката се транспортира директно от прехвърлителя (в случая българското дружество) до лице в трета държава, независимо, че междинният купувач е лице, установено и регистрирано по ДДС в друга държава-членка. В чл. 329, ал. 1 от ТЗ, тази продажба е уредена като транзитна продажба, при които страните уговарят продавачът да предаде стоката на посочено от купувача трето лице. За българската фирма е налице доставка с място на изпълнение на територията на страната, съгласно чл. 17, ал. 2 от ЗДДС. Поради това, че доставяната от нея стока се превозва до трета страна по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на ЗДДС, доставката е облагаема със ставка нула, съгласно чл. 28, т. 1 от закона. Основателен е доводът на касатора, че за да е налице такава доставка законът изисква стоките да се изпращат или превозват от място на територията на страната до трета страна или територия от или за сметка на доставчика. Тези обстоятелства се установяват с митническа декларация, в която доставчикът е вписан като износител на стоките, заверена от изходно митническо учреждение и с транспортните документи, в които дружеството е посочено като изпращач. В издадените фактури дружеството-жалбоподател посочва като получател на стоката италианското дружество, с което има договорни отношения за доставката на стоките. То няма такива договорни отношения с лицата, на които се изпращат стоките и поради това не може да им издаде фактури и да ги впише в тях като получатели по доставките. Не може да бъде споделено разбирането, изразено в мотивите на съдебното решение, че тъй като тази търговска операция не е изрично уредена в закона като доставка с нулева ставка, нормата на чл. 28, т. 1 от ЗДДС не следва да се прилага. Поради това, обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в обжалваната му част. При този изход на делото и на осн. чл. 161, ал. 1 от ДОПК, на касатора и жалбоподател в първоинстанционното производство, следва да се присъдят разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 200 лв. Разноски за касационното производство не се претендират. С оглед на изложеното, Върховният административен съд, Първо отделение