Решение № 9878 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6416/2013 г.

Решение № 9878 от 1.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6416/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на "П. Дусман" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 369/10.04.2013 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-251/252/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата срещу Заповед № АД-444/20.02.2013 г. на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73, ал. 1 ЗОП за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка в открита процедура по ЗОП с предмет: "Почистване на административни сгради и производствени помещения и поддържане на интериорната растителност в сгради на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД". В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на органа по преразглеждането да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, а процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие, като на възложителя се дадат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) не е взел становище. Ответните страни "Василка София" ЕООД, "Девня Трейд" ООД не вземат становище. Ответника "АЕЦ Козлодуй" ЕАД оспорва жалбата чрез процесуалният си представител. Заинтересованата страна "Шерита М" ООД, гр. София чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: С Решение № ЗОП-Р-241/12.09.2012 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване на административни сгради и производствени помещения и поддържане на интериорната растителност в сгради на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3 възложителят е поставил изисквания към участниците, доказващи техническите им възможности, относими в настоящото производство. Критерий за възлагане, съгласно раздел IV. 2.1 е най-ниска цена. В документацията за участие, утвърдена от възложителя е дадено "Техническо задание за услуга", съгласно което предмет на дейността е почистване на административни сгради и производствени помещения и поддържане на интериорната растителност в сгради на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Изискуемото съдържание на ценовото предложение е описано в т. 2.5 от документацията. Възложителят е изискал да се изготви цената съгласно таблицата по т. 3.1 от образеца на оферта и приложението към нея. Общите цени са пределни и се доказват по време на изпълнение на договора на база отчетни документи, които са двустранно подписани. Изискано е да съдържа единична цена за месечната позиция и обща стойност за изпълнение на поръчката, включваща всички разходи на участника за доставка на материали до склад на възложителя, опаковка, транспорт, такси и др. дължими суми без ДДС. Със Заповед № АД-3247/23.10.2012 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, в състав от петима редовни членове, в това число и председател. Спазено е изискването на закона в състава на комисията да вземе участие правоспособен юрист. Работата на комисията е обективирана в Протокол, съставен на основание чл. 72 от ЗОП на дата 19.02.2013 г., утвърден от изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. При разглеждане техническите предложения на участниците на закрити заседания в периода 11 - 17.12.2012 г. комисията не допуска участниците "П. Дусман" ЕООД гр. София и "Василка София" ЕООД гр. София до участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като предложенията им за изпълнение на поръчката не удовлетворявали изискванията на възложителя, заложени в техническото задание, поради следните съображения: "П. Дусман" ЕООД гр. София - участникът не се е съобразил с изискванията на техническото задание и указанията за попълване на офертата, като предложението не съдържа документите, посочени в т. 2.4.2 от същите. В настоящия случай несъответствието на офертите на посочените участници е незаконосъобразно да бъде отстранявано по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, който предвижда възможност за допълнителни разяснения и доказателства по представени данни от документите на участниците, но не и допълване на офертите, ако те не съответстват на условията на възложителя, тъй като това би поставило останалите участници в неравнопоставено положение. На публично заседание проведено на 10.01.2013 г., комисията, в присъствието на упълномощени от участниците представители е отворила ценовите оферти на допуснатите до този етап участници. В табличен вид са били отразени ценовите предложение без ДДС /за срока на договора 36 мес. и за 1 мес. Допълнителните разяснения са разгледани на няколко поредни заседания в периода 24.01.2013 г. - 8.02.2013 г. Въз основа избрания критерий за оценка е обявено следното класиране: I-во място "Шерита М" ООД с предлагана цена 3343561,20 лв.; II-ро място "Джиза БГ" ООД с предлагана цена 3553354,44 лв.; III-то място "Це Ес Ге България" ЕООД с предлагана цена 3556080,00 лв. Със Заповед № АД-444/20.02.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, на основание чл. 73 от ЗОП и Протокола на комисията, назначена със Заповед № АД-3247/23.10.2012 г. на възложителя, е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка, като са възприети изцяло констатациите и изводите на помощния на възложителя орган, подробно описани в протокола на комисията. С цитираната заповед "П. Дусман" ЕООД гр. София е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като участникът не се е съобразил с изискванията на Техническото задание и Указания за попълване на офертата, като предложението не съдържа документите, посочени в т. 2.4.2 от същите, а именно: не са посочени средства за индивидуална защита, планираният брой персонал включва само изпълнителски персонал. Не са посочени супервайзърски екип, отговорник по качеството и мобилна група за машинно почистване; не е посочена технология на почистване, няма посочени начин и метод за контрол от страна на участника, не са посочени графици за отделните видове почиствания, не са посочени консумативи за санитарни помещения, не е предложен годишен график за изпълнение на периодичните дейности по договора. От данните по делото се установява, че с обжалваното Решение № 369/10.04.2013 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на фирма "П. Дусман" ЕООД срещу Заповед № АД-444/20.02.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за обявяване на класирането на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Почистване на административни сгради и производствени помещения и поддържане на интериорната растителност в сгради на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД", открита с Решение № ЗОП-Р-241/12.09.2012 г. на Възложителя. В същото решение КЗК е приела, за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че Възложителят не е осъществил контрол по чл. 36а от ЗОП и не е санирал очевидни фактически и юридически грешки, допуснати от оценителната комисия и отразени в протокола от нейната работа. На следващо място КЗК е счела, че липсата на информация за планирания брой персонал, в който се включва изпълнители и ръководители в Плик № 2 от офертата не може да се допълни по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. В Решението си КЗК е направила извода, че твърдението на жалбоподателя за разминаване между обявлението и Указания за попълване на офертата към документацията са неоснователни, тъй като ЗОП не разграничава документацията на "същностна" и "несъщностна" част, както и не съществува разделение относно изготвянето при съобразяване с едната или другата част. Жалбоподателят не се е възползват от правото му дадено в чл. 120 от ЗОП да обжалва предходния административен акт, с който обявлението и документацията за участие са утвърдени, поради което е следвало при подаването на офертата си да се съобрази с всички условия, в това число и с указанията за попълване на офертата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Основните оплаквания на жалбоподателя се състоят в следното: "П-Дусман" ЕООД твърди, че КЗК с Решението си е потвърдила един порочен административен акт - Заповед № АД -444/20.02.2013 г. по чл. 73, ал. 1 отЗОП на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Доводите на жалбоподателя в тази връзка, са че възложителят не е извършил контрол върху дейността на комисията, съгласно правната възможност дадена му от чл. 36а от ЗОП, като не е санирал очевидни фактически и юридически грешки допуснати в протокола. Така изложеното твърдение на жалбоподателя почива на неправилно тълкуване на относимите текстове от Закона за обществените поръчки. Разпоредбата на чл. 36а от ЗОП е диспозитивна и възложителя сам преценява дали ще упражни текущ контрол върху работата на комисията или не. Факта на приемане на протоколите без да дава указания по чл. 36а ЗОП не означава процесуален пропуск. Протокола от работата на комисията по чл. 72 от ЗОП е утвърден от Възложителя, следователно не е налице твърдяното от жалбоподателя закононарушение. Жалбоподателят твърди, че офертата му съдържа всички изискуеми се документи и доказателства, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП и раздел III от Обявлението на обжалваната обществена поръчка, и че при постановяването на решението си КЗК не е обсъдила техните доводи и аргументи в тази насока. Видно от Протокола на комисията е, че след формално и по същество разглеждане на документите за подбор, съдържащи се в плик № 1 на офертите, "П. Дусман" ЕООД е представил всички изискани документи и е допуснат до следващо процесуално действие - разглеждане на технически предложения /Плик № 2/. В последното, са установени пропуски и непълноти, които са станали и основание за отстраняването му, като същото е мотивирано в Протокола от работата на комисията и в Заповед № 444/20.02.2013 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй"' ЕАД. Жалбоподателят не приема тези мотиви, като твърди че информацията и документите от Плик № 2 е представил в Плик № 1 "Документи за подбор". Списъкът на техническите лица, включително и на тези, отговарящи за контрола на качеството с данни за професионалната им квалификация и трудов стаж, е доказателство за техническа възможност и се изисква съгласно указанията за попълване на офертата в Плик № 1. Планирания брой персонал, който ще бъде ангажиран при изпълнение на договора и разпределение на персонала по обекти съгласно изискванията на техническото задание, е информация от част "Организация на работата и технология на почистването" и се изисква съгласно указанията за попълване на офертата в Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Тези два документа не могат да бъдат взаимозаменяеми и при липсата на единия в Плик № 2 като заместващ да се приеме другия в плик № 1 или обратното. Изложеното в жалбата на "П. Дусман" ЕООД се гради на погрешно разбиране, че при разглеждане на предложението за изпълнение на поръчката липсата на информация в плик № 2 може да бъде преодоляна чрез използване на документи от Плик № 1 на офертата му. "П. Дусман" ЕООД в жалбата си твърди, че КЗК неправилно не е обсъдила предложените от тях аргументи, като мотивите за отстраняване посочени от Възложител в Заповед № -444/20.02.2013 г. не отговарят на обективната истина, а именно допуснатото разминаване между "Обявление и указание за попълване на офертата към документацията" води до директно нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП. Същото твърдение е обсъдено в Решение № 369/10.04.2013 г. на КЗК, като там правилно е прието, че изложеното от жалбоподателя е неоснователно. Процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет "Почистване на административни сгради и производствени помещения и поддържане на интериорна растителност в сгради на площадката на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД" е открита с Решение № ЗОП-Р-241 от 12.09.2012 г. на Възложителя. С това Решение е одобрено обявлението и документацията за участие в процедурата. Решението и обявлението са изпратени до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки на 12.09.2012 г. Срокът за оспорване на законосъобразността на цитираното решение за откриване и одобрената с него документация е регламентиран в чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП и към настоящия момент същият е изтекъл. Обявлението за обществена поръчка, както и документацията за участие не са отделни актове на възложителя и при включване на изисквания в противоречие със закона в тези документи, на отмяна подлежи решението за откриване на процедурата, с което същите са одобрени. Жалбоподателят не се е възползвал от даденото му в чл. 120 ЗОП право и е следвало да се съобрази с всички условия, в това число и указания за попълване на офертата. Следователно, твърдението на жалбоподателя за нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП е преклудирано към момента на разглеждане законосъобразността на Заповедта за класиране и избор на изпълнител. Участникът "П. Дусман" ЕООД гр. София е законосъобразно отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно "офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя". От този момент нататък същия участник не участва в класирането. В класирането участват само участници отговарящи на изискванията на Възложителя. Органът по преразглеждането е разгледал всеки един довод, наведен в първоначалната жалба. Изложила е съображения както относно изискванията на възложителя в описаните части от документацията за участие, а така също и относно липсата на кореспонденция от страна на жалбоподателя към възложителя по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП. По изложените съображения решението на органа по преразглеждането и обосновано и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Направено е искане на заинтересованата страна "Шерита М" ООД за присъждане на сторените разноски. Това искане следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като касаторът следва да заплати поисканите и доказани разноски от 780 лв. за заинтересованата страна и за "АЕЦ Козлодуй" ЕАД разноски от 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение