Решение № 15823 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14095/2010 г.

Решение № 15823 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14095/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на адвокат И. И. - пълномощник на Консорциум "Ди енд Ди-Крес" със седалище в гр. София, срещу решение № 1294 от 19.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 799 от 17.09.2010 г. С обжалваното решение жалбата срещу решение № РФМ -51 от 3.09.2010 г. на заместник-министър председателя на Република България и министър на финансите, действащ като възложител, е отхвърлена. В жалбата се съдържат оплаквания за незаконосъобразност на решението. Релевират се нарушения на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК е постановила решението си при неизяснена фактическа обстановка. Твърди се освен това, че лицето Д. Д. Д. няма качеството на лице, заемащо публична длъжност и е невъзможно да има несъвместимост или конфликт на интереси по смисъла на чл. 5 от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ), понастоящем с изменено заглавие - Закон за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси - в сила от 10.12.2010 г. На следващо място се твърди, че дори и да има несъвместимост или конфликт на интереси това може да се установи от работодателя - лицето по назначението, а не от "Главен инспекторат" при Министерския съвет на Република България (МС). В жалбата се поддържа, че Д. Д. не притежава качеството на лице, заемащо публична длъжност, а е сключвала облигационни договори с министъра на културата, които два договора са приложени към преписката, но в нарушение на процесуалните правила не са обсъдени от КЗК. Поддържа се освен това, че Д. Д. не е сключила и трудов договор с министъра на културата, каквото е изискването на чл. 28, ал. 5 от Закона за администрацията (ЗА), което обстоятелство се установявало и от приложената служебна бележка от ТД на НАП-Възраждане. В жалбата се твърди, че Д. Д. не е и свързано лице по смисъла на § 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя, за което е попълнила и съответната декларация според изискването на чл. 47, ал. 5 ЗОП. На последно място се твърди, че решението на възложителя, предмет на жалбата, не е мотивирано, поради което е в нарушение на изискването на чл. 59, ал. 1, т. 1-8 АПК, защото в него е посочено само правното основание за прекратяване на процедурата, без да бъде конкретизирано. Поддържа се в тази връзка, че след като в чл. 39, ал. 1 ЗОП са изброени шест отделни хипотези за прекратяване на процедурата, непосочването на която и да е било от тях е нарушение на чл. 59 АПК. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови решение по съществото на спора, с което се отмени решението за прекратяване на процедурата, а тя се върне за продължаване от последното й законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски. Ответната страна по жалбата-министъра на финансите, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Твърди, че решението на КЗК е правилно, като моли жалбата да не се уважава. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: От приложените към преписката писмени доказателства се установява, че с решение № РМФ-51 от 3.09.2010 г. възложителят е прекратил откритата по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на II етап от комуникационния план на Оперативна програма "Административен капацитет", подробно описана и по двете обособени позиции. Установява се освен това, че с решение № РМФ-30 от 20.05.2010 г. възложителят е класирал участниците по обособените позиции и е определил за изпълнител по първата обособена позиция Консорциум "Ди енд Ди-Крес". Това решение е било обжалвано пред КЗК, която с решение № 866 от 20.07.2010 г. е оставила жалбата без уважение. След изтичането на 14-дневния срок за обжалването му, решението на КЗК е влязло в сила. То не е обжалвано пред съда. Консорциум "Ди енд Ди-Крес" представлява обединение по чл. 357 и сл. ЗЗД между "Д енд Д - Агенция за проучване и връзки с обществеността" АД със седалище в гр. София и двустепенна система на управление, с вписан управител, членове на управителния и на надзорния съвет, според представеното удостоверение изх. № 20100723141207 от 23.07.2010 г. от Агенцията по вписванията за вписани обстоятелства по партидата на дружеството в търговския регистър. Другият участник в обединението е "Ра Крес" ЕООД, със седалище в гр. София, според представеното удостоверение от Агенцията по вписванията с изх. № 20100302160957 от 2.03.2010 г. Обществената поръчка се финансира по проект с европейски средства. В раздел II, т. 4 от решението, с което е прекратена процедурата, са изложени подробни мотиви за прекратяването й, между които е и позоваването на писмо с изх. № 04-01-400 от 24.08.2010 г. за извършена проверка от дирекция "Главен инспекторат" към МС, докладвана на управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет". В писмото е посочено, че при извършената проверка е установено, че в надзорния съвет на едното от юридическите лица, участващи в обединението, което е определено за изпълнител по обособена позиция № 1, членува лице, което е съветник в политическия кабинет на министъра на културата. Според възложителя този факт представлява нарушение на ЗПРКИ, предвид това, че в чл. 5 от него е въведена забрана за публичната длъжност "съветник на политическия кабинет" да е съвместима с длъжността "член на надзорен съвет" и с цел недопускане на нередности и конфликти на интереси при изпълнението на проекта, което всъщност е предмета на обществената поръчка, възложителят е прекратил процедурата и по двете обособени позиции, поради това, че са били неразривно свързани. В раздел II. 1 от същото решение е посочено правното основание за прекратяване на процедурата, като е попълнено квадратчето срещу чл. 39 ЗОП, а веднага в реда под него е вписана точка 6. Писмото, посочено в мотивите на решението е приложено, както и сключените договори между Д. Д. и министъра на културата. При така установената фактическа обстановка, КЗК е приела подадената жалба за допустима и я е разгледала по същество. По първият довод наведен в нея, че възложителят неправилно е посочил чл. 24 НВМОП като основание за прекратяване, КЗК е приела, че той е неоснователен защото се опровергава от приложеното решение, подробно описано вече, включително с част от мотивите, послужили като фактическо основание за прекратяването на процедурата и чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП -правното основание за прекратяване. Вторият довод в жалбата, че не е налице конфликт на интереси и несъвместимост също е възприет за неоснователен. Според КЗК възложителят не е въвел изискване, а при провеждане на процедурата е установено нарушение на чл. 5 ЗПРКИ, който пропуск не може да бъде отстранен, при което е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, поради което и процедурата е правилно прекратена. В мотивите си КЗК се позовава на извършената проверка от Дирекция "Главен инспекторат" към МС, като сочи и писмото с изх. № 04-01-400 от 24.08.2010 г., в което е посочено, че Д. Д. е чл. на надзорния съвет на "Д енд Д-Агенция за проучване и връзки с обществеността" АД, съдружник в обединението, определено за изпълнител по обособената позиция № 1 и това, че тя е и чл. на политическия кабинет на министъра на културата. От това е направила извод, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата, тъй като продължаването й може да доведе до нарушаване на основната цел на чл. 1 ЗОП - за ефективно разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, тъй като средствата за изпълнението на обществената поръчка се предоставят безвъзмездно по програмата, които ако не бъдат верифицирани, ще останат за сметка на бюджета на възложителя, т. е. за сметка на държавния бюджет. По така изложените съображения КЗК е приела, че жалбата е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Целият спор се свежда до това дали за Диана Дамянова, която безспорно е чл. на надзорния съвет на акционерното дружество-участник в обединението, определено за изпълнител, е налице несъвместимост. По делото са представени два граждански договора, сключени между министъра на културата, в качеството му на възложител и Диана Дамянова, в качеството й на изпълнител, с почти идентично съдържание, но с различен срок на действие. Първият от тях е със срок от 5.08. до 31.12.2009 г., а вторият е със срок от 4.01. до 30.06.2010 г. Според чл. 5 ЗПРКИ лице, заемащо публична длъжност, не може да заема друга длъжност или да извършва дейност, която съгласно Конституцията или специален закон е несъвместима с неговото положение. Лицата, заемащи публични длъжности по смисъла на закона са изброени в чл. 3 от него, като в т. 24 са посочени и членовете на политическите кабинети и съветниците и експертите към политическите кабинети, в редакцията на текста преди изменението й, обн. в ДВ, бр. 26 в сила от 31.09.2009 г. От това следва, че обединението определено за изпълнител на обществената поръчка е в нарушение с изискването на чл. 5 ЗПРКИ, поради установената несъвместимост с чл. на неговият управителен орган, изпълняващ длъжност в политическия кабинет на министъра на културата. В жалбата срещу решението на КЗК се съдържат твърдения, че Д. Д. не е назначена на длъжност в политическия кабинет на министъра на културата и не е в трудово правоотношение с него. Твърдението е невярно. Всеки министър създава на свое пряко подчинение политически кабинет, който е организационна структура със съвещателни, контролни и информационно-аналитични функции, която подпомага съответния орган на изпълнителната власт при определянето и провеждането на правителствената политика в сферата на неговите правомощия, както и при представянето й пред обществото - чл. 27, ал. 2 ЗА. В политическия кабинет на министъра се включват заместник-министрите, началникът на кабинета, парламентарният секретар и ръководителят на звеното за връзки с обществеността. Политическият кабинет се подпомага от съветници по определени въпроси, като за лицата, изброени в ал. 5 на чл. 28 е посочено, че осъществяват своите задължения въз основа на сключен трудов договор. Но веднага законодателят е посочил, че трудовият договор се прекратява по преценка на съответния орган на изпълнителната власт, или при прекратяване на правомощията му. Безспорно е, че това не е типичния трудов договор, поради което изискването за начина на изпълняване на задълженията на подпомагащите лица тези в политическия кабинет, не е императивно. В текста на ЗА не е предвидена забрана задълженията на лицата по чл. 28, ал. 5 да се изпълняват и въз основа на сключен договор за изработка, който е граждански договор, какъвто е случаят с Д. Д.. Безспорно е, че представените два договора не са трудови по същността си, а граждански. От предмета им, разписан в раздел първи и на двата договора се установяват поети задължения за изпълнение на консултантска дейност. Тази дейност почти изцяло съвпада с чл. 6, ал. 3 от Устройствения правилник на Министерството на културата, в който текст е визирана дейността на политическия кабинет на министъра на културата. От това следва, че Д. Д. е чл. на политическия кабинет на министъра на културата, защото сключеният договор между министъра на културата и нея е с предмет на изпълнение покриващ дейността на политическия кабинет установена в устройствения правилник на министерството. Вярно е твърдението в жалбата, че Д. Д. не е държавен служител. Обратното не би и могло да бъде, защото членовете на политическия кабинет на съответните министри не са и държавни служители. Те са изключени изрично от приложното поле на Закона за държавния служител с чл. 3, т. 3 от него. Следователно при сключен договор за изработка между министъра на културата и Диана Дамянова, която е чл. на надзорния съвет на акционерното дружество - съдружник в обединението, определено за изпълнител, е налице несъвместимост на законово ниво. Тази забрана за участие не е въведена изрично от възложителя още с откриването на процедурата и няма как да бъде отстранена, без това да промени условията, поради което фактическите и правни основания на решението на възложителя са правилни и законосъобразни. Неоснователно е последното твърдение в жалбата, че възложителят е постановил решението си за прекратяване на процедурата в нарушение на чл. 59 АПК. Решението е подробно мотивирано, както вече се посочи. В него се съдържат фактическите и правни основания за прекратяването на процедурата, факт, който безспорно се установява от приложеното решение. По изложените съображения не са налице твърдените в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от адвокат-пълномощника на жалбоподателя за присъждане на разноски е неоснователно с оглед на изхода на спора и ще следва да се остави без уважение. По изложените съображения настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение