Решение № 3601 от 18.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7307/2009 г.

Решение № 3601 от 18.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7307/2009 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Кмета на Община Варна против решение по адм. д. № 1673/2008 г. по описа на АС - Варна. Иска отмяна на решението с доводи за необоснованост и нарушения на материалния закон. Учреденото право на строеж е погасено по чл. 67 от ЗС, поради което имотът се ползва без основание. Сградата, за чието построяване е учредено право на строеж през 1992 г., не е построена до груб строеж и следователно такава не е построена по смисъла на чл. 63 от ЗС. Ответната страна СД "БИРС Стратиев С - Е" оспорва касационната жалба като неоснователна. Съдебната експертиза установява, че има завършена сграда в груб строеж към 1994 г., поради което за общината остава само исковия ред по чл. 87 от ЗЗД за разваляне на договора, с който е учредено право на строеж. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Пред първоинстанционния съд е оспорена заповед на кмета на община Варна, с която е наредено да се изземе от "БИРС - Стратиев С - ИЕ" СД, гр. Варна незавършена сграда в ПИ № 80, изградена въз основа на строително разрешение от 24.08.1992 г. В заповедта няма посочено правно основание от трите възможни хипотези на чл. 65, ал. 1 от ЗОС. За да отмени заповедта, първоинстанционният съд приел, че в полза на дружеството на 15.03.1992 г. е учредено право на строеж по чл. 15 от ЗС (отм.), което е упражнено в петгодишния срок по чл. 67 от ЗС и към 2001 г. не е погасено по давност. Развити са мотиви, че упражняване право на строеж означава извършване на действия за построяване на сграда в чужд имот, без да е необходимо сградата да е завършена до груб строеж в петгодишния срок, с което правото на строеж се трансформира в право на собственост върху сградата. Решението като краен резултат е правилно, но не по изложените от съда съображения. Между страните е налице спор от гражданско-правен характер дали учреденото в полза на търговското дружество право на строеж е упражнено или не в петгодишния срок по чл. 67 от Закона за собствеността, или същото е погасено и поради това не е трансформирано в право на собственост върху строеж изпълнен в груб вид, според тройната съдебна експертиза. Развитите от първоинстанционния съд мотиви възпроизвеждат само една от тезите в съдебната практика на Върховния касационен съд на РБ . Другата теза е, че упражняването на правото на строеж трябва да стане не безкрайно във времето, а в петгодишен срок, чийто начален момент се свързва с онзи момент, от който отпадат обективните пречки за извършване на строителството в чужда земя. Но упражненото право на строеж означава завършване на сградата до груб строеж /не грубо/ по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ и то в указания от закона петгодишен срок. Целта е да се построи обект на собственост в чужда земя и поради това реализирането е обвързано със срок. Дали обаче търговското дружество притежава или не право на строеж като ограничено вещно право или то е погасено, защото сградата не е изградена до груб строеж, е въпрос, който не е подсъден на административните, а на общите съдилища. До решаването му е налице колизия на граждански права, чието решаване е недопустимо да става в административно производство по издаване на заповед по чл. 65, ал. 1 от ЗОС. Още повече, че кметът на общината не е посочил правното основание, на което е разпоредил изземване на изграденото, с което е нарушил чл. 146, т. 3, вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Затова като е отменил заповедта съдът е взел правилно решение. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение,