Решение № 2114 от 27.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) Развитие на човешките ресурси (РЧР) 2014 2020 г. срещу Решение 3969 от 14.06.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 871/2022 г., с което е отменено негово Решение рег. BG05M9OP001-1.004-0001/127 от 20.01.2022 г. за определяне на финансова корекция на Агенцията по заетостта (АЗ). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като от представените по делото доказателства се установява констатираното от органа нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност. Излага съображения за законосъобразност на административния акт и неправилност на съдебното решение. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и касационната инстанция да постанови друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Агенцията по заетостта, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение рег. BG05M9OP001-1.004-0001/127 от 20.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на АЗ в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор 27 от 07.05.2019 г. с изпълнител СИЕЛА НОРМА АД на стойност 64 560,00 лв. с ДДС с предмет Електронна библиотека изграждане и поддържане. Актът за финансова корекция е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - незаконосъобразно отстраняване на участник, квалифицирано като нередност по т. 14, пр. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Актът е мотивиран от фактическа страна, че двама от участниците са отстранени незаконосъобразно. В документацията за участие възложителят е предвидил участниците да изготвят подробен план-график, в който да конкретизират сроковете за изпълнение на всяка дейност и поддейност на поръчката, без да е утвърден образец на план-графика. Предвид това, че липсва утвърден образец на план-график на дейностите, а документацията съдържа образец само на текстовата част на техническото предложение и този образец е спазен, органът е приел, че липсва основание за отстраняване на участниците от процедурата. Според съда този извод на административния орган е в противоречие с материалния закон, тъй като отстранените участници не са спазили мерките за информираност, визуализация и публичност в сегментите на листовете, върху които са представени план-графиците, част от техническите предложения. Налице е разминаване между декларираното от тях съгласие всички документи да отговарят на Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. и съдържанието на представените от тях документи. Предвид допуснатото несъответствие първоинстанционният съд е приел, че участниците законосъобразно са отстранени от участие в процедурата и съответно не е налице твърдяното нарушение на правилата на ЗОП. По изложените съображения съдът е отменил Решение рег. BG05M9OP001-1.004-0001/127 от 20.01.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР 2014 2020 г. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. По делото не се спори, че участниците АСАП ЕООД и Финит Софтуер Системс ЕООД са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, б. а ЗОП. Отстраняването им е мотивирано от възложителя със съображения, че представените от тях технически предложения не отговарят на предварително обявените условия на поръчката. Техническото предложение и на двамата отстранени участници в текстовата си част има посочване на проекта, оперативната програма, данни за интернет страницата www.efunds.bg, а в горната и долната част на всяка страница има визуализация на изискуемите отличителни знаци. Горните обозначения обаче не са отразени върху план-графиците, съставляващи неразделна част от техническите предложения, с което участниците не са изпълнили изискванията за публичност, визуализация и комуникация в съответствие с Единния наръчник на бенефициента за прилагане на правилата за информация и комуникация 2014-2020 г. Административният орган правилно е констатирал, че участниците са отстранени незаконосъобразно. В т. 3.5 Период на изпълнение възложителят е предвидил участниците да изготвят подробен план-график, в който да конкретизират сроковете за изпълнение на всяка дейност и поддейност на поръчката. Образец на план-графика обаче не е утвърден. В документацията за участие, раздел III Образци на документи се съдържат следните образци: 1. Образец 1 - Техническо предложение; 2. Образец 2 - Ценово предложение и 3. Образец 3 - Проект на договор. Предвид това, че липсва утвърден образец на план-график на дейностите, а документацията съдържа образец само на текстовата част на техническото предложение и този образец е спазен, то липсата на съответните обозначения в план-графиците, приложени към техническите предложения, не съставлява основание за отстраняване на участниците от процедурата. Като допълнителен аргумент следва да бъде отбелязано, че нито в документацията за участие, нито в мотивите за отстраняване на участниците възложителят е конкретизирал коя точно разпоредба от посочения по-горе наръчник е приложима и съответно неизпълнена от отстранените участници. При тази фактическа установеност обосновано е прието от ръководителя на УО на ОПРЧР, че участниците АСАП ЕООД и Финит Софтуер Системс ЕООД са незаконосъобразно отстранени от участие в процедурата, тъй като не е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано по т. 14, пр. второ на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. Крайният извод на касационната инстанция е, че решението за финансова корекция е законосъобразно. Като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 200 лв., от които по 100 лв. на инстанция съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,