Решение № 8413 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5829/2011 г.

Решение № 8413 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5829/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е жалба, подадена от "Грант Торнтон" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Черни връх" № 26, представлявано от М. А., чрез пълномощника адв. Савов, против решение № 385 от 29.03.2011 г., постановено по преписка № КЗК-197/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено решение № 01-РД/873 от 02.02.2011 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на консултант за извършване на оценка на прилагането и ефективността на схема "Училищен плод", открита с решение № 01-РД-3279 от 22.10.2010 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението и да бъде потвърден оспорения акт на възложителя, с който жалбоподателят е класиран на първо място и е определен за изпълнител на поръчката. В условията на алтернативност се иска, ако процедурата бъде върната на възложителя, съдът да даде задължителни указания за допускане на жалбоподателя до участие в класирането и да бъде определен за изпълнител. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на ДФЗ, в съдебно заседание, чрез процесуалните си представители юрисконсулт Борисова и юрисконсулт Георгиева, изразява становище за основателност на жалбата, като становището е подробно мотивирано в писмени бележки. След приключване на съдебното заседание, в 16.36 часа на 7.06.2011 г., по делото постъпи писмено уведомление от изпълнителния директор на ДФЗ, в което същият заявява, че оттегля писменото становище, представено от процесуалните му представители, като заявява, че не възразява против решението на КЗК, с което е отменено неговото решение за класиране и преписката му е върната в качеството на възложител за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на офертите. Заинтересованата страна - "Алфа Рисърч" ООД, гр. София, представлявано от Боряна Димитрова, чрез процесуалния представител адв. Петьо Славов, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Становището е подробно мотивирано в писмена защита. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Алфа Рисърч" ООД гр. София, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет, с което настоящият жалбоподател е класиран на първо място и е определен за изпълнител, а жалбоподателят пред КЗК е класиран на второ място. Твърденията в жалбата са, че класираният на първо място участник не покрива въведените от възложителя минимални изисквания, тъй като не разполага с опит в областта на техническото задание - изпълнени най-малко три договора на обща стойност минимум 500 000 лева за последните три години, с предмет, сходен с този на поръчката; при прилагането на показателите за оценка, членовете на оценителната комисия не са изложили мотиви, обосноваващи индивидуалните им оценки, което ограничава възможността за контрол, съответно води до субективизъм при оценяването на предложенията, особено при наличие на субективен показател - "Концепция за начина на извършване на обследването", който е с тежест 50 % и е с голямо значение за формиране на комплексната оценка; допуснато е нарушение по процедурата, тъй като по някои параметри предложенията на някои участници са с повече от 30 % по-ниски от средното предложение, но от тях не е поискано разяснение и на последно място се възразява, че в техническото предложение на класирания на първо място е извършена фактическа подмяна на критериите и изискванията на възложителя, тъй като вместо заложения от възложителя подпоказател "Критерии и методика за оценка на офертите - брой анкетирани лица (деца, родители и учители)", към който са се придържали всички участници в конкурса, посоченият участник е заложил показател "брой изпратени анкетни карти и имейли", без да гарантира каква част от тях ще реализира. Изпълнението е поставено в зависимост от волята на трети лица - директори на училища, които да предоставят имейли и телефонни номера, което е недопустимо. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора. Приела е за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 01-РД/3279/22.10.2010 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, "открита" по вид, с цитирания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", при два показателя - К1- концепция за начина на извършване на обследването с тежест 50 % и К2 - цена на изпълнение с тежест 50 %. В Раздел VI - Техническо задание, са разписани минималните изисквания към изпълнителя - т. 6 - всеки от участниците следва да притежава доказан опит в обхвата на дейностите, сходни с тези, заложени в техническото задание - най-малко три договора на обща стойност минимум 500 000 лв., сключени за последните 3 г., като посоченото се доказва с представяне на списък със сключени договори (посочват се стойност, кратко описание на извършената дейност, място и срокове на изпълнение, партньори, клиенти и възложители) през последните три години. В т. 3 е посочено, че изпълнителят трябва да извърши представително проучване сред минимум 100 учебни заведения, участващи в схема "Училищен плод", във всички 28 области в страната, съгласно приложение № 9, но не по-малко от две учебни заведения във всяка област, което да обхване и минимум 6 500 анкетирани лица за направата на анализ на основните елементи на схема "Училищен плод". В методика за оценка на офертите е посочено, че оценката по първия показател ще се определя на база представеното от участника описание на предложените дейности, броя на предвижданите учебни заведения, които ще се анализират, броя на анкетираните лица, начина за изпълнение на поръчката, както и методи за набиране на първична емпирична информация при провеждане на емпиричното социологическо проучване. Максималният брой точки, които могат да бъдат присъдени по този показател е 100, при формула К 1 = N + A + P, където N е броят на учебните заведения, включени в изследването с тежест 40, А е броят на използваните методи за анализ с тежест 20 и Р е броят на анкетираните лица с тежест 40. За всеки от посочените три подпоказатели в методиката е посочена формула за изчисления на резултатите. КЗК е установила, че в офертата си, класираният на първо място участник е представил списък със 26 сключени договори. От тях КЗК е приела, че само два са с предмет, сходен с предмета на поръчка - договор, сключен през 2008 г. с ДФЗ с предмет: "Пазарно проучване на средни пазарни цени на инвестиционни разходи по програма САПАРД" и стойност 909 460, 95 лв. и договор, сключен през 2009 г. с МОСВ, с предмет: "Оценка и анализ на риска на проекти, финансирани по приоритетни оси 1 - 3 по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " и стойност 14 400 лв. В Техническото предложение на същия участник е записано, че ще бъде извършено представително проучване сред 1000 учебни заведения, участващи в схема "Училищен плод" във всички 28 области в страната, което ще обхване и минимум 50 000 анкетирани лица. В забележка е уточнено, че броя на предложените учебни заведения и анкетирани лица е обвързан с предложената концепция и показва общия брой учебни заведения и анкети за (родители и ученици), които ще бъдат изпратени (по електронен път или на хартия) до съответните училища, с оглед тяхното раздаване на родителите) учениците. Дружеството не поема отговорност за броя на върнатите отговори, нито за достоверността им. Надлежно назначената конкурсна комисия е обективирала работата си в три протокола - протокол № 1 от 14.12.2010 г., протокол № 2 от 13.01.2011 г. и протокол № 3 от 28.01.2011 г. Видно от протокол № 1, комисията е отворила офертите и е приела, че всички участници следва да бъдат допуснати до разглеждане на техническите предложения. Видно от протокол № 2, комисията е преценила, че са налице основанията на чл. 68, ал. 11 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е поискала от "Грант Торнтон" ООД подробно да обоснове техническите показатели, тъй като са 30 % по-ниски от показателите в останалите оферти. Във връзка с отправеното запитване, "Грант Торнтон" ООД е представил подробна писмена обосновка, в дадения му срок, която е приета от комисията. Същата е извършила класиране, като на първо място е класиран "Грант Торнтон" ООД с 85.5 точки, а на второ място - "Алфа Рисърч" ООД с 73.6 точки. За изпълнител е предложен да бъде определен класирания на първо място. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията е издал оспорения акт. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е основателна. Приела е, че класираният на първо място участник не е с доказан опит в областта на техническото задание, което изискване е за допустимост на офертата. За да изгради този извод, КЗК е анализирала посочените в списъка договори и е приела, че участникът не е изпълнил поне три договора с предмет, сходен с предмета на поръчката, през последните 3 години. Посочила е, че това несъответствие на документите за подбор е следвало да бъде установено от комисията за провеждане на процедурата и същата да приложи разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. Освен това, техническото предложение на "Грант Торнтон" ООД не отговаря на условията, заложени от възложителя, с оглед на което дори да бъдат отстранени липсите или нередовностите на документите за подбор, е налице законова пречка за допускане на участника до класиране. Това е така, тъй като в методиката за определяне на оценката на офертите, оценката по подпоказател "Р" - брой анкетирани лица се изчислява по формулата P = (Pn/Pmax) x 40, където Pn е реалния брой анкетирани лица, а видно от техническото предложение на "Грант Торнтон" ООД за същия подпоказател "брой анкетирани лица" участникът е посочил 50 000 души (деца, учители, родители), но при изричната забележка, че анкетите ще бъдат изпратени по електронен път или на хартия до училищата, като не се поема отговорност за броя на върнатите отговори, т. е. предложението не отговаря на изискването на възложителя да бъде посочен брой на реално анкетирани лица. Изискването на възложителя по отношение този подпоказател, както е формулирано, сочи към получаване на реализирани анкети, а не изпращане на анкетни листове, при неясна бройка на върнати. КЗК е приела, че предложение по подпоказател "брой анкетирани лица" липсва в офертата на "Грант Торнтон" ООД. Същото не би могло да бъде и оценено, тъй като би се оценило предложение, което не е заложено в методиката, а и би се достигнало до сравняване на различни и несъпоставими стойности спрямо предложенията на останалите участници, като това не би могло да бъде преодоляно по пътя на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като би се достигнало до изменение на офертата, което е недопустимо на този етап от процедурата. КЗК е счела, че не е представено техническо предложение в съответствие с изискванията на възложителя за "брой анкетирани лица" и участникът е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което не се налага изискване на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на предложението му по този подпоказател. По тези съображения КЗК е постановила отмяна на акта и връщане на процедурата за ново разглеждане на офертите, при дадените указания. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е възражението за необоснованост на изводите на КЗК относно приетото неизпълнение на изискванията на възложителя по т. 3.2 и 6 от техническото задание, а именно удостоверяване на опит в техническото задание с най-малко три договора на обща стойност над 500 000 лв. за последните три години. Вярно е, че жалбоподателят е представил с офертата си списък на 26 броя договори, за относимия период от 2007 - 2009 г., на стойност значително надвишаващи изискуемата от 500 000 лв., но същите в по-голямата си част са договори за одит и не са сходни с предмета на поръчката. В жалбата си жалбоподателят се позовава на шест договора, първите два от които и КЗК е приела, че са с предмет, сходен с предмета на поръчката, но останалите четири (както и всички останали, представени в офертата) правилно е прието, че не съответстват на същия. Първият от посочените в жалбата договори (извън приетите за сходни от КЗК) е с Министерството на земеделието и горите, сключен през 2006 г., но влизащ в сила на 1.01.2007 г., на стойност 790 702 лв. с предмет: "Сертификация на Разплащателната агенция" (приложение № 6 към жалбата), стр. 62. Видно от чл. 3, ал. 2 на договора, предметът му е посочен като одиторски проверки, за които се съставя междинен и окончателен доклад. Никъде в договора не се споменава, че за изпълнението му следва да бъде извършено пазарно проучване, анкетиране на производители и доставчици, както се твърди в жалбата. Към договора не е приложено техническото задание, което е неразделна негова част, за да бъде установено подобно твърдение. Освен това дори и да се приеме, че подобни дейности следва да бъдат извършени и са предмет на договора, то същите са ограничени доколкото следва да обслужат един одит, а не са по характера си типично проучване, каквото е предмет на спорната обществена поръчка. Вторият цитиран договор е този, сключен с Министерството на финансите на 28.11.2007 г., на стойност 207 122 лв., с предмет "Извършване на материални и документални проверки на място на бенефициенти, финансирани по програма САПАРД през 2007 г." (приложение № 7 към жалбата), стр. 66 от делото. Видно от чл. 1, ал. 2 от договора, дейностите негов предмет са проверки, включващи проверка на място на оригинални документи, проверки на физическа наличност на активи, съответствието на същите активи с посочените в спецификациите за закупуването им параметри, промени в активите - липси, изменения и модификации, изпълнението на мерките за публичност, и проверки за съответствието на лицата, ангажирани с управлението на съответния проект. Всичко посочено, представлява типична одиторска, ревизионна дейност, която не е сходна на предмета на спорната обществена поръчка. Дейността, съгласно договора ще се извършва съгласно указанията на дирекция "Одит на средства от ЕС" в тясно сътрудничество с нейни одитори, като в текстовете на договора се говори за одит, одитори и одиторски проверки, от което става ясно, че се касае за една типично одиторска дейност. Третият договор също е сключен с Министерството на финансите на 28.11.2007 г., на стойност 149 034 лв., като също е с предмет одиторска дейност - "Извършване на одити за управление и контрол, както и на материални и документални проверки на проекти по програма ИСПА през 2007" (приложение № 8 към жалбата), стр. 72 от делото. Видно от клаузите на договора отново се касае до извършване на документални и материални проверки на място, относно системата за предварителен контрол по проекта, допустимостта и осчетоводяването на разходите по проектите, нередности по изплащане на суми, проверка на извършените вътрешни одити и други подобни, които и при най-добронамерен прочит, не могат да бъдат характеризирани като сходни на предмета на процесната обществена поръчка. Четвъртият договор, цитиран в жалбата е сключен с Министерството на финансите през 2008 г., като е със същия предмет като договора от 2007 г., тъй като касае същите проверки на проектите по програма ИСПА, но за 2008 г. В пълна степен за този договор (приложение № 9 към жалбата), стр. 77, важи казаното за договора от 2007 г. Видно от чл. 1 на договора същият касае извършването на "одитни услуги" по лот 4 на цитираното рамково споразумение, което също като цяло е за извършване на одити на системите за управление и контрол и на документални и материални проверки на 16 проекта, финансирани по програма ИСПА през 2008 г. При тези данни напълно обосновани са изводите на КЗК, че участникът не изпълнява изискването за подбор на възложителят, тъй като не покрива минималното изискване за поне три договора, изпълнени от участника, през последните три години с предмет, сходен с този на поръчката. Жалбоподателят установява само два такива договора, поради което не отговаря на изискването за опит. Правилно КЗК е приела, че комисията за оценка на офертите е следвало да констатира този недостатък и да приложи нормата на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, съответно допускайки офертата до оценяване е нарушила закона. Неоснователно е възражението, че КЗК се е ръководила от вписания предмет на дейност на дружеството - жалбоподател. Правните изводи на КЗК са свързани само и единствено с анализ на офертата на участника и представените към нея договори, а не са мотивирани с предмета на дейност на дружеството. Неоснователно се възразява и против втория основен извод на КЗК, че настоящият жалбоподател на практика е извършил подмяна на критериите и изискванията на възложителя по отношение подпоказателя Р - "брой анкетирани лица". Безспорно е установено, че класираният на първо място участник е посочил брой анкетирани лица 50 000 души (деца, родители, учители), но в техническото си задание изрично в забележка е отразил, че не носи отговорност каква част от изпратените анкети ще бъдат върнати, поради което оценителната комисия е изискала на основание чл. 68, ал. 11 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП разяснения на посочената забележка, както и обосновка от участника, тъй като предложението му е и с 30 % по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения. В отговора си, класираният на първо място участник е уточнил, че анкетите му ще бъдат проведени по два начина - чрез онлайн допитване и чрез стандартни анкети на хартиен носител, които ще бъдат изпратени на училищата. За целта участникът е посочил, че ще очаква от всяко училище да му бъде предоставен списък с имейл адреси на родители и ученици, до които да бъдат изпратени въпросниците и списък с телефони за контакт с учителите. Сочи се, че ще бъдат изпратени 50 000 анкети, но че нито една компания не може да гарантира, че на всички изпратени анкети ще бъде отговорено. Правилно при така установеното КЗК е приела, че предложението на настоящия жалбоподател не отговаря на изискванията на възложителя. Не може да се възприеме възражението, че КЗК неправомерно чрез разширително тълкуване е подменила изискването на възложителя, като е счела, че същият изисква да се посочи брой на реално проведени анкети. Словесната еквилибристика в жалбата, че под брой анкетирани лица, възложителят не изисква да се посочи крайния брой на действително преведените анкети е неприемлива. В техническото задание и в методиката за оценка като показател, възложителят е разписал посочване на брой анкетирани лица, като няма съмнение, че това е броят на лицата, за които всеки участник, преценявайки възможностите си гарантира, че ще бъдат анкетирани. Ако се възприеме твърдението на участника, че не става дума за действително проведени анкети, то всеки участник би могъл и ще има интерес да посочи възможно най-висок брой анкетирани лица, без да гарантира, че същите ще бъдат реално включени в проучването, за да очаква и най-висока оценка по този подпоказател, което е недопустимо. При липсата на яснота колко от изпратените анкети ще бъдат върнати попълнени, то на първо място не може да се прецени дали участникът покрива минимално изискуемото от възложителя включване в изследването на най-малко 6500 лица, в минимум 100 учебни заведения, но не по-малко от две учебни заведения във всяка от 28-те области. Освен това няма как да бъде приложен подкритерия при оценяването. За да може да бъде извършено оценяване по този подкритерий, който има математически израз, следва данните да са точни и предложения брой анкетирани лица да е равен на броя респонденти, с които е проведено анкетиране, като съответния участник гарантира, че ще намери начин да проведе именно посочения брой анкети, а не по-малко, за да си осигури достоверност на проучването и да е в състояние да удостовери провеждането им. Законосъобразен е изводът на КЗК, че посоченото несъответствие в офертата на класирания на първо място, не би могло да бъде отстранено по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, тъй като става дума за техническото му предложение и би се стигнало до неговата подмяна, което е недопустимо и би съставлявало тежко нарушение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Предложението не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранено, както е приела и КЗК. Възражението относно правните изводи на КЗК по приложението на чл. 70 от ЗОП по отношение офертите на останалите участници е извън правния интерес на жалбоподателя, доколкото за него е констатирано основание за отстраняване от процедурата. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на делото, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "Алфа Рисърч" ООД, гр. София, направените за настоящото производство разноски, поискани в срок, възлизащи на 750 лв. - реално заплатена сума за адвокатски хонорар за един адвокат, доказана с договор за правна помощ и съдействие, платежно нареждане за извършен банков превод и разпечатка от сайт на "Пиреос Банк". По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,