Решение № 7386 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Смарт трип" ЕООД срещу решение 247 от 07.10.2022 г. по адм.д. 156/2022 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение рд-02-14-526/13.05.2022 г. на ръководителя на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция- България" 2014-2020 за определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи финансирани от ЕСИФ по договор 270421/27.04.2021 г. с изпълнител "Гарант строй" ЕООД на стойност 165 917, 03 лв. без включен ДДС ( 199 100,43 лв. с включен ДДС).

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Претендира разноски, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

I. В административния акт е прието, че е налице нарушение на чл. 3, ал. 5, и чл.3, ал.2, т. 3 от ПМС 160/2016 г. - използване на критерии за възлагане/показатели за оценка, които не дават възможност за обективно оценяване на изпълнението и ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

Съгласно утвърдената Методика, са заложени два показателя за оценка: Предложен срок за изпълнение в календарни дни (цели числа) и Предложена цена. Прието е, че тези показатели са в съответствие с указанията на чл. 3, ал. 4 от ПМС 160/01.07.2016 г., но са недостатъчни, за да обосноват оценка на качественото изпълнение на предмета. С оглед предвидените дейности в поръчката - преустройство на съществуваща жилищна сграда в къща за гости - ваканционна къща, представляващи строителство, и избрания критерий за възлагане, в Методиката следвало да бъде включен и показател, който ще оценява строително-ремонтните работи. Съдът е приел извода на административния орган, че срокът за изпълнение на дейността не съдържа индикации за качеството. В тази връзка, липсата на показател - измерител на качество, води до невъзможност да се прецени нивото на изпълнение, съответно създават се предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, включително за нарушаване на принципа за свободна конкуренция.

Прието е, че срочното изпълнение би могло да представлява интерес и приоритет за възложителя и е допустимо да бъде посочено ката показател за оценка, тъй като попада сред изрично изброените такива в чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160/2016 г. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, е което ще се характеризира същата По тази причина, така формираният единствено от срок за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 3, ал. 2, т.3 ПМС 160/2016 г. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от стойността на отчетените разходи по договора на основание нередност по т, 11 а" от Наредбата за посочване на нередности,

Настоящата инстанция намира, че не е налице нарушение. Съгласно чл. 3, ал.2, т. 3 от ПМС 160 икономически най -изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката.

Както е приел НО, съгласно ал. 4, т. 2 показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Следователно срокът е показател за качество. В този смисъл основателни са били възраженията бенефициера, че прилагането на Системи за управление на качество, околна среда и безопасност при работа удостоверяват качествено изпълнение на дейностите, т.е. не е необходимо да предвижда друг надграждащ елемент за качество, освен срока на изпълнение. Наличието на сертификация по съответните стандарти доказва, че участникът разполага с процедури, правила и механизми за управление и контрол на процесите, и представлява гаранция пред партньори и клиенти за надеждно изпълнение на възложените дейности и съответствие с нормативните изисквания прилагането на сертифицирани системи но стандарти ISO 9001:2015, ISO 14001:2015. BS OHSAS 45001:2018 или еквивалентни, е заложено като техническо изисквано за изпълнение на поръчката.

II. Неправилно приложени критерии за подбор по отношение на икономическите и финансови възможности на участника: нарушение по чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен зa изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите нa подбор и/или техническите спецификации:

.Съгласно III.2.2) Икономически и финансови възможности от Публичната покана бенефициерът е изискал от участниците да представят справка за общия оборот за последните 3 приключени финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, с цел установяване съответствие с изискванията за общ оборот най-малко 50 % от прогнозната стойност на поръчката. В изпълнение на това условие участникът ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД е представил по образец изискуемата информация за 2017, 2018 и 2019 г., като комисията е приела, че същият отговаря на критериите за подбор и го е допуснала до следващия етап на процедурата. Съгласно чл. 27, ал.1, т. 1 от Закона за счетоводството предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В §1, т. 14 от Допълнителните разпоредби на същия закон е посочено, че отчетен период" е календарната година от 1 януари до 31 декември, ако в закона не е предвидено друго. В настоящия случай, предвид датата на стартиране процедурата, участниците е следвало да предоставят справка за последните три години: 2018 г., 2019 г. и 2020 г. С оглед на представената от ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД справка за 2017г., 2018г. и 2019 г. комисията е следвало да изиска от участника информация и за финансовата 2020 г., като му определи срок за представянето й. Прието е, че предвид липсата на писмена следа в документацията по поръчката, комисията е приложила неправилно критерии за подбор и е допуснала до следващ етап участник, представил оферта, която не отговаря на изискванията в публичната покана - нарушение на чл. 8, ал.3, т. 1 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. Съгласно определението за отчетен период финансовата 2020 година е приключила на 31.12.2020 г., а не в деня, в който изтича срокът за изготвяне и публикуване на отчета. При наличие на възможност за доказване на оборота чрез справка, нормативно определеният краен срок за изготвяне на отчета е неотносим за определяне на релевантния тригодишен период. В тази връзка, комисията на бенефициера е приложила неправилно критериите за подбор, като е приела справката на участника, без да му даде възможност да представи нова за последните три приключили финансови години- 2018, 2019 и 2020 г. Административния съд е потвърдил тези изводи.

Настоящата инстанция намира, че не е налице нарушение, тъй като изискването е участниците да представят справка за общия оборот за последните 3 приключени финансови години, а към датата на обявяване на поръчката 08.04.2021 г. финансовата година не е била счетоводно приключена.В документацията за поръчка е посочено изискване да се предостави информация за последните 3 приключили финансови години, като не е уточнено изрично кои са те. Бенефициерът при определяне на изискванията е съобразил с фактическата икономическа обстановка в страната и удължените срокове за годишното счетоводно приключване за 2020 г обнародвани в ДВ бр. 104 от 08.12.2020 г., в който е публикуван ЗИД на ЗДДС, с който се въвеждат и допълнения в изменения и в 3KПO, ЗДДФЛ и ЗСч, а именно удължаване на сроковете за годишно данъчно приключване и внасяне на данъци по ЗКПО до 30 юни (за подаване на ГДД) и до 30 септември за публикуването на ГФО. В тази връзка, бенефициерът е приел декларираните обстоятелства от кандидата че офертата на кандидата отговаря на изискванията.

Неправилно НО не е споделил възражението на бенефициера, че към датата на стартиране на поръчката не е била приключила кампанията по годишното счетоводно отчитане, поради което участникът правилно е представил справка за 2017,2018 и 2019 г а не е представил такава за 2020 г. В действителност, с ДВ, бр. 104 от 2020 г., са направени промени в чл. 92 ат Закона за корпоративното подоходно облагане, в сила от 01.01.2021 г., съгласно който данъчно задължените лица, подлежащи на облагане с корпоративен данък, подават годишна данъчна декларация за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък и срок от 1 март до 30 юни на следващата година. От представените от ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД документи се установява, че за 2018 и 2019 г. за кандидата е налице общ оборот в размер на 3 122 000 (три милиона сто двадесет и две хиляди) лв. - 705 000 лв. за 2018 г. и 2 417 000 лв. за 2019 г. Дори без представена информация за 2020 г., кандидатът доказва наличието на минимално изискуемия от Бенефициера общ оборот, т.е. дори да е налице нарушение, не е налице нередност.

III. Неправилно приложени критерии за подбор по отношение на личното състояние на участника - нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., което представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Участникът ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД е представил декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 г., като е декларирал, че не са налице обстоятелства, водещи до отстраняването му от участие. Прието е, че при провеждане на процедурата комисията не е извършила проверка за верността на декларираното, въпреки наличието на възможности за това, поради което извършила нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 г., като е допуснала участника до оценяване и класиране, а не го е предложила за отстраняване поради наличие на основание чл. 54, ал.1, т. 3 от ЗОП.

Съгласно представеното от участника Удостоверение с изх. 210202100084384 от 23.04.2021 г., издадено от Националната агенция за приходите, ТД-Пловдив, ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД има задължения за данъци, включително, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета - задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК в общ размер от 36 068,44 лв. Наличието на публични задължения представлява основание за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, освен ако тези задължения са разсрочени, отсрочени или обезпечени, за каквито обстоятелства от участника не са представени . доказателства, издадени от орган по приходите или публичен изпълнител, определени от териториалния директор на НАП - съгласно чл. 187б, ал. 1, т.1 от ДОПК.

Удостоверението е издадено на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК, т. е. по искане на данъчно-задълженото лице - ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД. Съгласно изречение трето от цитираната разпоредба в удостоверението не се отбелязват задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения - т. е. задълженията, включени в удостоверението, са по влезли в сила актове.

Съдът е потвърдил извода на административния орган, че в резултат на действията на комисията, поради не извършване на проверка в НАП за наличие или липса на задължения на подалият оферта участник, е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., което представлява нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Участникът е декларирал липса на задължения към НАП, въпреки, че има установени такива.

Видно от направената справка в НАП. по отношение на кандидата избран за изпълнител са налице задължителни основания за отстраняване, на основание чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно Удостоверение Изх. 210202!00084384/23.04.2021г., издадено от Националната, агенция за приходите, ТД-Пловдив, изискано служебно на основание чл. 57, ал, 5 и чл 58, ал. 1, т. 2 и ал . 6 от ЗОП, ГАРАНТ СТРОЙ ЕООД има задължения за данъци, включително, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета - задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК в размер на общо задължения 36 068,44 лв. Наличието на публични държавни задължения представлява основание за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл. 54, ал.1, т.3 от ЗОП, освен ако тези задължения са разсрочени, отсрочени или обезпечени. Няма информация или доказателства да е предприел подобни действия.

Според чл, 112, ал.1 от ЗОП, както и чл.12 ПМС 160/2016 г., съгласно който: липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал, 3, т. 2 се доказва от кандидатите:

1.при подаване на офертата - с декларация;

2. при подписване на договора за възлагане - с документи, издадени от компетентен орган,

Проверката за липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор се извършва преди сключване на договора за обществена поръчка, отстраняването на участник, който не докаже отсъствието на обстоятелствата по чл. 54 и 55 от ЗОП и съответствието си с критериите за подбор, следва да се извърши с нарочно решение на възложителя в производството, В допълнение, освен основание за задължително отстраняване, наличието на публични държавни или общински задължения за някой от участниците, определени за изпълнители по рамковото споразумение, представлява и абсолютна пречка за възложителя да сключи договор с този икономически оператор. За посоченото нарушение е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на отчетените разходи по договора на основание нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. Прието е, че е налице нарушение на чл.70, ал.1, т.9 и чл. 72, ал.5 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 8,ал.3, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г.

Настоящата инстанция намира, че по т. 3 от административния акт неправилно е определено нарушението. Прието е, че нарушението е по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., съгласно която оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки В случая кандидатът е представил декларация, че отговаря на изискванията и няма задължения по влезли в сила на актове, при което комисията се е доверила на декларацията и го е допуснала до участие. Съгласно чл.8 бенефициентът може по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни, да иска разяснения относно офертата и представените към нея документи, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата, като предоставените разяснения по настоящата алинея не следва да включват промени в техническото и ценовото предложение на кандидатите. Това е възможност при наличие на съмнение относно заявените от кандидата данни, а не е задължение, поради което не е налице нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г.

Не е посочена като нарушена разпоредбата на чл. 11, ал.1, т. 3 от ПМС 160, съгласно която не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. Може да е налице нарушение на чл.12, ал. 1, т. 2 ПМС 160/2016 г., съгласно която липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 се доказва от кандидатите при подписване на договора за възлагане с документи, издадени от компетентен орган, но в административния акт не е посочена като нарушена разпоредбата на чл.12, ал. 1, т. 2 ПМС 160/2016 г., видно от съдържанието на акта, в който са посочени нарушените разпоредби, въпреки, че в мотивите на акта е посочено, че НО не споделя възраженията на бенефициера, че е имал основание за сключване на договор, а в сигнала е записано, че в допълнение, освен основание за задължително отстраняване, наличието на публични държавни или общински задължения за някой от участниците, определени за изпълнители, представлява и абсолютна пречка за възложителя да сключи договор с този икономически оператор. Въпреки това нарушението в акта не се основава на чл. 11, ал.1, т. 3 и чл.12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г., а на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., каквото нарушение не е налице и като основание е записано неправилно приложени критерии за подбор по отношение на личното състояние на кандидата.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови решение с което се отменя оспорения пред съда административен акт.

На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото 392, 20 лв. държавна такса и 2130 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция, за касационната инстанция 398, 20 лв. държавна такса и 2556 лв. адвокатско възнаграждение, общо 5476,40 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение