Решение № 13109 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10261/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на образованието и науката (МОН), със седалище в гр. София, бул. "Княз Дондуков" 2А, чрез процесуален представител С. Спасов главен експерт в Дирекция "Правна" в МОН, срещу решение 4757/16.07.2021 г., постановено по адм. дело 10421/2020 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на Министерството против Решение 02-286/01.10.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция (ИА) "Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) към МОН и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) по договор НОИР-ДЗОП-2/22.11.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) "АПО-Анализи за приобщаващо образование", на стойност 59 333, 63 лева без ДДС, съответно 71 200, 35 лева с ДДС.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП/Правилника), във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), обуславящо извод за наличие на нередност, квалифицирана по т. 11, б. "б" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). С аргумент, че МОН не се явява възложител по проверяваната от ръководителя на УО (РУО) обществена поръчка, а такъв е бил Центърът за образователна интеграция на децата и учениците от етническите малцинства (ЦОИДУЕМ/Центърът), навежда довод за неправилна индивидуализация на правния субект, в чиято тежест е определена корекцията. По същество намира за недоказани изводите за незаконосъобразност на утвърдената методика за комплексна оценка, т.к. същата, противно на обратните съображения на органа, не предвижда оценяване пълнотата и начина на представяне на информацията в офертите, а представлява съвкупност от минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, които не се припокриват помежду си. Доколкото всички елементи от методиката отразяват качеството, предлагано от участниците в процедурата, в т.ч. и това относно ангажирания с изпълнението персонал, и предвид липсата на насочващи към нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изрази като "пълнота", "точност" и др., мотивира краен извод за неправилност на съдебната преценка относно наличието на припознатото от органа основание за определяне на финансова корекция. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на атакувания административен акт.

Ответникът - изпълнителният директор на ИА "ОП "НОИР" към МОН и РУО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г., чрез процесуалния му представител юрк. Механджийска, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на МОН срещу Решение 02-286/01.10.2020 г. на изпълнителния директор на ИА "ОП НОИР" към МОН и РУО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи БФП по договор НОИР-ДЗОП-2/22.11.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД "АПО-Анализи за приобщаващо образование", на стойност 59 333, 63 лева без ДДС, съответно 71 200, 35 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат съдът е приел от фактическа страна, че МОН е бенефициер по сключен с ИА "ОП "НОИР" към МОН в качеството й на УО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG05M2OP001-3.005-0004-C01 по процедура за предоставяне на БФП BG05M2OP001-3.005 "Активно приобщаване в системата на предучилищното образование".

Във връзка с изпълнението на проекта на 08.05.2019 г. МОН в качеството си на конкретен бенефициер е сключил споразумение с ЦОИДУЕМ в качеството му на партньор, по силата на което е извършено разпределение на предоставените средства в общ размер на 71 739 130, 43 лева, при съответно разпределение и на функциите във връзка с проекта.

За разходване на средствата по така сключения договор, партньорът ЦОИДУЕМ е провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проучване и картографиране на средата, в която се реализира взаимодействието детска градина семейство при изпълнението на проект "Активно приобщаване в системата на предучилищното образование", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП НОИР) по договор за безвъзмездна финансова помощ BG05M2OP001-3.005-0004-C01 по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M2OP001-3.005 "Активно приобщаване в системата на предучилищното образование".

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник ДЗЗД "АПО-Анализи за приобщаващо образование", е сключен договор НОИР-ДЗОП-2/22.11.2019 г. на стойност 59 333, 63 лева без ДДС, съответно 71 200, 35 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че утвърдената по процедурата методика за комплексна оценка съдържа показател, наименуван "Организация на персонала", който предвижда оценка на качеството на техническото предложение и изисква последното да съдържа минимум следните елементи:

"3.1. Описание на всички необходими за изпълнението на поръчката задачи и дейности и тяхната последователност и взаимообвързаност, съгласно изискванията на Техническата спецификация и настоящата обществена поръчка;

3.2. Подробно описание на инструментите, методите и подходите за изпълнение на отделните дейности, включително подходи за включване на целевите групи;

3.3. Предложение за организация на процеса по провеждане на проучването и картографирането, както и изготвяне на анализите с разпределение отговорностите на членовете на екипа за изпълнение на поръчката;

3.4. План-график, който следва да включва разпределение на времето за изпълнение на всички дейности/поддейности и задачи, необходими за изпълнение на поръчката, в съответствие с Техническата спецификация."

Същевременно са предвидени надграждащи обстоятелства със следното съдържание:

"1. Методи за осъществяване на комуникацията вътре в екипа и с възложителя при изпълнение на отделните задачи.

2. Методи за осъществяване на координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга.

3. Определени са необходимите ресурси за изпълнение на описаните дейности, изискани по т. 1 от задължителните изисквания (информация, документи, срещи с Възложителя, срещи с целеви групи и др.);

4. План за мониторинг на резултатите и качеството на изпълнение на дейностите в обхвата на обществената поръчка;

5. Предложени са мерки за вътрешен контрол, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката".

Проверяващите са установили недопустимо с оглед разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, припокриване между третото минимално изискване, от една страна, и първото и второто от надграждащите обстоятелства, от друга. Констатирано е, че методиката предвижда оценяване на пълнотата на информацията, съдържаща се в офертите, т.к. "надграждащите обстоятелства" не въвеждат нови показатели, относими към качество на изпълнението, а позволяват присъждането на по-висок брой точки при по-детайлно описание на определения в минималните изисквания обем от информация. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. 02-286/28.08.2020 г. на РУО на ОП "НОИР", като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който формирайки извод за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, е определил финансова корекция в размер на 5% за нередност, квалифицирана по т. 11, б. "б" Наредбата.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за правилен изводът на РУО, обективиран в оспорения акт, че подпоказателят относно организацията на персонала, предвижда оценяване пълнотата и начина на представяне на информацията. Съдът е възприел тезата на административния орган за припокриване между минималните изисквания, обуславящи допустимост на техническото предложение, и надграждащите обстоятелства, позволяващи присъждането на по-висок точков актив. Възприемайки за относима правната квалификация на нарушението, АССГ е приел, че е налице основание за определяне на финансова корекция, поради установеност на всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). С тези съображения първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на МОН срещу атакуваното волеизявление на РУО на ОП НОИР 2014 - 2020 г.

Решението е валидно и допустимо.

Неоснователен е доводът за недопустимост на обжалвания съдебен акт, във връзка с който настоящата инстанция намира за необходимо да посочи следното:

Получателят на предоставената БФП, видно от ангажирания по делото доказателствен материал е МОН, бидейки страна по сключения с РУО АДПБФП. Получаването на финансова подкрепа от ЕСИФ е субективно право, възникващо въз основа на надлежно одобрен от УО проект за финансиране, а определянето на финансова корекция е едностранно засягане на именно това субективно право. (В този смисъл виж решение 6717 от 07.05.2019 г., постановено по адм. дело 9606/2018 г., VII о. на Върховния административен съд, както и решение 8230 от 18.06.2018 г., постановено по адм. дело 1942/2018 г., VII о. на Върховния административен съд). Само и единствено получателят на помощта може да бъде адресат на правата и задълженията по сключения АДПБФП. Качеството на партньор по проекта, придобито от ЦОИДУЕМ въз основа на сключеното между него и МОН споразумение за партньорство, не променя този извод. Липсва правна норма, която да установява подобно правно положение на партньора, както и не е налице договорна клауза, сочеща към такова, поради което и действието на административния договор за предоставяне на БФП не се разпростира върху това трето за него лице. Макар ЦОИДУЕМ да участва в действителното разходване на предоставените на МОН средства от ЕСИФ и нарушенията да са установени именно във връзка с негови действия в рамките на възлагателна процедура, проведена по реда на ЗОП и финансирана с точно тези финансови средства, доколкото Центърът е трето за договора с УО лице и в този смисъл не е адресат на задълженията по него, в т.ч. и тези, свързани с ангажиране на отговорността във връзка с определяне на финансови корекции по повод извършени нередности, изводът на съда в опровержение на доводите за неправилно определяне субекта на наложената корекция, е правилен.

Обжалваното съдебно решение е постановено при точно приложение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия съд и се свежда до това дали утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка, в частта й по показател "Организация на персонала (ОЗ)", съответства на законовите изисквания, заложени в чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установявт рефлектираща върху кръга от потенциалните участници в процедурата недопустимост на оценяването пълнотата на информацията, съдържаща се в офертите за участие. При положителен отговор на този въпрос, следва да се съпоставят установените нарушения със състава на нередност, визиран в т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен с посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1), ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2), или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3). С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. В контекста на възникналия между страните правен спор следва да бъде извършена съпоставка между три изисквания, съдържащи се в утвърдената методика, а именно минималното условие, посочено в т. 3.3., от една страна, и първите две надграждащи обстоятелства (т. 1 и т. 2), от друга, доколкото именно тяхното съотношение е послужило като фактическо основание за постановяване на оспорения акт на РУО за определяне на финансова корекция в тежест на бенефициера.