Решение № 4857 от 19.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА", представлявано от Ц. Кунева и Л. Галчев, подадена чрез упълномощен адв. Найденов, против решение 176 от 10.03.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-48/49/59/2022 г., в частта му по т. 2, т. 3, т. 4, т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 и т. 10 от диспозитива на оспорения акт на КЗК. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Найденов се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. Счита, че установените пороци в офертата на касатора са несъществени, касаят технически грешки и са възприети като такива от помощния орган на възложителя, обосновани са и съответно той се е произнесъл по тях. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК в оспорените му части и произнасяне по същество с отхвърляне жалбите на "Вера Строй" ЕООД и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021 срещу процесния акт на възложителя. Прави искане за присъждане на разноски в настоящето производство, за които представя списък. Ответникът - кметът на община Горна Малина, чрез упълномощен адв. Костова, изразява становище за основателност на касационната жалба и счита, че следва да бъде уважена по съображенията, които са изложени в становището на възложителя, подадено пред КЗК. Акцентира на факта, че единствено участникът ДЗЗД "Компонере - Горна Малина" е предложил техническо предложение, което изцяло обхваща предмета на поръчката, вкл. и за довеждащата инфраструктура, което никой друг от останалите участници не е направил. Заявява, че не претендира разноски за настоящата инстанция, тъй като е подадена частна жалба срещу разноските пред КЗК, но в случай, че се отмени решението, моли да се присъдят изцяло, така както са сторени и доказани в преписката пред КЗК. Ответниците - ДЗЗД "ЕКОИНЖЕНЕРИНГ ГОРНА МАЛИНА 2021", представлявано от Е. Андреевска, "ВЕРА СТРОЙ" ЕООД, представлявано от В. Велев и ДЗЗД "ЕКО ГОРНА МАЛИНА 2021" представлявано от В. Петков, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото доводите на Комисията за частична отмяна на решението на възложителя като необосновани и немотивирани следва да бъдат отхвърлени. Счита, че КЗК не е обсъдила обстоятелството, че систематическото място на таблицата е в раздел 4. Подход и начин за изпълнението на проектирането по всички фази и части на инвестиционните проекти" и попада в раздел: Технологична последователност на дейностите по проектиране", като навсякъде в офертата на настоящия касатор става въпрос за дейност по проектиране", и в този смисъл наименованието на колоната от таблицата не може да предизвика съмнение относно вида на дейностите. Според участващия по делото прокурор съгласно техническата спецификация на възложителя Плановете за безопасност и здраве ще се разработят след одобрение на инвестиционния проект и касаторът е предложил с оглед оптимизиране на сроковете, да изготви и предаде на възложителя за съгласуване /за своя сметка/ и проектите за ПБЗ, като то върви паралелно с процедурите по съгласуване на инвестиционните проекти. Като прецени фактите по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба срещу т. 2, т. 3 и т. 4 от диспозитива на обжалваното решение за процесуално допустима, тъй като е предявена против неблагоприятен акт, от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Касационната жалба на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА", в частта й, подадена против т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 и т. 10 от диспозитива на оспорения акт на КЗК е недопустима, защото в тази част обжалваното решение не е неблагоприятно, по смисъла на чл. 210, ал.1 АПК, по отношение на касационния жалбоподател. Това е така, защото с т. 6, т. 8 и т. 10 от диспозитива на атакуваното решение са оставени без уважение исканията на възложителя за възлагане на разноски, а с т. 7 и т. 9 от диспозитива на същия акт е възложено на община Горна Малина да заплати разноски на "ВЕРА СТРОЙ" ЕООД и на ДЗЗД "ЕКО ГОРНА МАЛИНА 2021", направени от последните в производството пред КЗК. Следователно с гореописаните части от обжалваното решение нито е отхвърленена претенция на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" за присъждане на разноски, нито в тежест на това ДЗЗД е възложено да заплати разноски. Ето защо касационният жалбоподател изобщо не е адресат на т. 6 - т. 10 от диспозитива на процесното решение на Комисията, поради което оспореното решение в тези му части не засяга права и интереси на касатора, с оглед на което не води до негативна промяна в правната сфера на това дружество. Оспорените части от т. 6 до т. 10 на диспозитива на атакуваното решение на КЗК се отразяват неблагоприятно единствено на община Горна Малина, която е възложител на обществената поръчка, но от нейна страна не е предявена касационна жалба, поради което т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 и т. 10 от диспозитива на атакувания акт на КЗК остават извън предмета на настоящото касационно производство. Касационният жалбоподател не може да защитава чужди права и интереси, предвид нормативното изискване за личен, пряк и непосредствен правен интерес при обжалването. Това обстоятелство налага оставяне без разглеждане касационната жалба на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" в частта й, насочена против т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 и т. 10 от диспозитива на оспорения акт на Комисията и изисква частично прекратяване на образуваното касационно производство в цитираната част. Разгледана по същество касационната жалба, в допустимата й част, е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С т. 2, т. 3 и т. 4 от диспозитива на обжалваното решение 176 от 10.03.2022 г., КЗК е отменила като незаконосъобразно решение D11709447 от 17.01.2022 г., на кмета на община Горна Малина, за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг проектиране, авторски надзор на основната и довеждащи инфраструктури, строително монтажни работи (на основната и довеждащи инфраструктури), изграждане на инсталация за предварително третиране и на инсталация за компостиране и въвеждането им в експлоатация", открита с решение F125958 от 01.07.2021 г. на възложителя, в частта му относно допускането до класиране на техническото предложение на участника ДЗЗД "Компонере - Горна Малина", по жалбата с ВХР-103/26.01.2022 г. от "ВЕРА СТРОЙ" ЕООД; отменила е като незаконосъобразно решение D11709447 от 17.01.2022 г., на кмета на община Горна Малина, за класиране на участниците и определяне на изпълнител след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг проектиране, авторски надзор на основната и довеждащи инфраструктури, строително монтажни работи (на основната и довеждащи инфраструктури), изграждане на инсталация за предварително третиране и на инсталация за компостиране и въвеждането им в експлоатация", открита с решение F125958 от 01.07.2021 г. на възложителя, в частта му относно допускането до класиране на техническото предложение на участника ДЗЗД "Компонере - Горна Малина", по жалбата с ВХР-102/26.01.2022 г. от ДЗЗД "ЕКО ГОРНА МАЛИНА 2021"; върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, на етапа на преглед и оценка на техническото предложение на участника ДЗЗД "Компонере - Горна Малина", при изпълнение на дадените от КЗК задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането е констатирал, че е сезиран с три жалби, подадени от ДЗЗД Екоинженеринг Горна Малина 2021,Вера Строй ЕООД, ДЗЗД Еко Горна Малина 2021 срещу решение D11709447 от 17.01.2022 г., на кмета на община Горна Малина. След като е обсъдила оплакванията и възраженията на първоинстанционните жалбоподатели, КЗК е преценила, че и тримата горепосочени участници са отстранени законосъобразно от процесната възлагателна процедура, тъй като офертите им не отговарят на изискванията на императивните норми на ЗОП и ППЗОП и на задължителните условия, обявени с документацията за участие. С оглед на това Комисията е отхвърлила изцяло жалбата на ДЗЗД Екоинженеринг Горна Малина 2021 против атакуваното решение на възложителя, но е отменила като незаконосъобразно оспореното решение на възложителя, в частта му относно допускането до класиране на техническото предложение на ДЗЗД Компонере - Горна Малина, по жалбите на Вера Строй ЕООД и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021г". КЗК е възприела като основателни твърденията на визираните две оспорващи дружества за наличие на нередности и недостатъци в техническото предложение на класирания на първо място участник, които го опорочават, налагат отмяна решението на възложителя и връщане на процедурата към етап - ново разглеждане техническото предложение на участника, който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. По оплакването на касационния жалбоподател, че Комисията не е обсъдила възражението му за липса на правен интерес на отстранените участници Вера Строй ЕООД и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021 да оспорват техническото предложение на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА", касационният съдебен състав счита, че е неоснователно. Към датата на произнасяне на обжалваното решение от страна на КЗК, все още не е влязъл в сила акта на възложителя относно отстраняването на визираните участници. Следва да се има предвид, че дори след окончателното решаване на въпроса с отстраняването на Вера Строй ЕООД и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021 тези участници имат правен интерес да оспорват съответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на закона и на възложителя, с цел неговото отстраняване от участие и евентуалното прекратяване на процесната възлагателна процедура. Останалите възражения на касационния жалбоподател са основателни и следва да бъдат уважени. Това е така, защото КЗК е счела, че техническото предложение на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" съдържа неточности и отклонения от обявените условия, посочени в утвърдената документация за участие, групирани в три основания. Относно първото, констатирано от КЗК основание, съдът не споделя становището на Комисията и го намира за неправилно. На стр. 59 в акта си КЗК е отразила, че в технологичната последователност на дейностите по проектиране от предложението на участника има несъответствие относно предложената технологична последователност, понеже разглеждания процес следва да е проектиране" със задача - изготвяне на работен проект, а не изпълнение на "СМР", а колона втора на таблицата е с наименование "строително-монтажни работи". В тази насока КЗК не е обсъдила обстоятелството, че систематическото място на таблицата е в раздел 4. Подход и начин за изпълнението на проектирането по всички фази и части на инвестиционните проекти" и попада в т. 3 на този раздел: Технологична последователност на дейностите по проектиране", като навсякъде в офертата на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" става въпрос за дейност по проектиране", с оглед на което наименованието на колоната от таблицата не може да създаде съмнение относно вида на дейностите. В случая Комисията се е подвела по наименованието, като е игнорирала съдържанието на горепосочената колона втора от изискуемата таблица, като установеното несъответствие, не е подложено на анализ и преценка доколко съставлява основание за евентуално приемане на офертата за неподходяща, нито има каквито и да е мотиви в тази насока. От съществено значение е обстоятелството, че констатацията на КЗК касае единствено заглавна част на таблица, с предложена технологична последователност на действията. Не заглавията на колонките й, а същността на действията е това, което следва да бъде подложено на преценка, както в случая е направено от страна на помощния орган на възложителя. Заглавията на отделните части от таблицата са с индикативен и указващ характер, като дори могат и изобщо да отсъстват. В този смисъл назначената комисия за разглеждане на офертите е констатирала посоченото несъответствие и се е мотивирала, като е вписала в протокола, че колона втора към посочената таблица е озаглавена строително-монтажни работи, но от записите в нея е видно, че те касаят процеса проектиране. Въпреки, че КЗК е възпроизвела във фактическите констатации на решението си тази част от мотивите на комисията за разглеждане на офертите, не я е взела предвид при констатацията си за несъответствие в тази част. Навсякъде в текста на визираната колона дейностите еднозначно са описани за процес проектиране, поради което допуснатата техническа грешка в изписване в заглавието не може да доведе до несъответствия във вида на конкретните дейности". По отношение на второто, констатирано от КЗК обстоятелство за отстраняване на класирания на първо място участник, съдът счита, че също не е налице. Според органа по преразглеждането в предложението на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" , в описанието на етапите и дейностите на проектирането, от една страна, участникът е посочил: Етап 3: Окомплектовка на проектната документация и Етап 4: Упражняване на авторски надзор (съответно на съпътстващата и основната инфраструктура), но тези записи не кореспондират с посочените дейности и етапи, където в технологичната последователност на дейностите по проектиране е записано: Етап 3: Работен инвестиционен проект за изграждане на инсталация за компостиране в Регион Горна Малина, а Етап 4: Окомплектоване и предаване на проектната документация. При това положение КЗК е възприела за основателно твърдението на първоинстанционния жалбоподател за неяснота и разминаване между отделните части на предложението, свързани с описанието и дефинирането на етапите в тези два раздела от техническото предложение на участника, поради което е счела, че са налице записи/предложения, в които се съдържат противоречия и/или разминавалия, както и посочване на дейности, които си противоречат. Касационният съдебен състав счита, че горепосоченият извод на КЗК е необоснован, тъй като не съответства на съдържанието на техническото предложение на касационния жалбоподател. Преди всичко в техническото предложение на участника са детайлно и по същество описани следните етапи: ЕТАП 0: Начален етап /стр. 34 от техническото предложение/; ЕТАП 1: Работни инвестиционни проекти за довеждаща инфраструктура (външни комуникационни връзки) /стр. 35 от техническото предложение/; ЕТАП 2: Работен инвестиционен проект изграждане на инсталацията за предварително третиране в Регион Горна Малина/стр. 50 от техническото предложение/; ЕТАП 3:Работен инвестиционен проект за изграждане на инсталация за компостиране в Регион Горна Малина/стр. 51 от техническото предложение/; ЕТАП 4: Окомплектоване на проектната документация /стр. 66 от техническото предложение/; ЕТАП 5: Упражняване на авторски надзор (съответно на съпътстваща и на основната инфраструктура) /стр. 66 от техническото предложение/. Съдът установява, че навсякъде в техническото предложение на класирания на първо място участник описанието на етапите и тяхната номерация са едни и същи, включително и в технологичната последователност на дейността по проектиране на стр. 27 от техническото предложение на участника, доколкото КЗК е посочила заглавието на тази част като място, където се откриват несъответствията. За пълнота на изложението следва да се отрази, че на стр. 32 и стр. 33, преди същинското описание на всеки етап и дейност, са посочени само като заглавия отделните етапи, служещи като съдържание към същинската част по-надолу, като е допусната една фактическа грешка в цифровата последователност на етапите, изразяваща се в това, че два пъти е вписан ЕТАП 3. Безспорно е, че словесно изписаните наименования на етапите са коректни и навсякъде са посочени по един и същи начин, а и при цифрово и словесно изписване, винаги определящо е словесното. В същинската част от описанието на всеки етап такава неточност не се установява. Във връзка с третото основание за отстраняване, посочено от КЗК в мотивите на обжалваното решение, следва да се има предвид, че Комисията е открила несъответствие в предложението на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" за изготвянето на части План за безопасност и здраве" /ПБЗ/ и План за управление на строителните отпадъци" ПУСО/ от стр. 38 до стр. 40 вкл., за дейност 4 и дейност 6, доколкото съобразно обявените условия на поръчката, техническата спецификация указва да се разработи част ПБЗ след одобрение на инвестиционния проект и да се разработи част ПУСО след одобрение на инвестиционния проект, а участникът бил предложил, с оглед оптимизиране на сроковете тези части да се изготвят заедно с другите части и да се предадат на общината за съгласуване, след което при необходимост да се коригират. Съдът намира, че в случая не се касае за несъответствие или разминаване, тъй като спорният текст от техническото предложение е следният: Съгласно техническата спецификация на Възложителят - Плановете за безопасност и здраве ще се разработят след одобрение на инвестиционния проект (ПБЗ). От гледна точка оптимизиране на сроковете, участникът предлага да изготви ПБЗ за двата обекта заедно с инвестиционните проекти, като го предаде на общината за съгласуване, което съгласуване на тече паралелно с процедурите по съгласуване на инвестиционните проекти. След одобрение на инвестиционните проекти за двата обекта, при необходимост, участникът поема ангажимент за своя сметка да направи корекция на представените ПБЗ и да ги предаде отново. Аналогичен е и текстът, касаещ ПУСО. От двата текста е видно, че участникът е наясно с конкретното изискване на възложителя, може да го изпълни, но предлага да оптимизира процеса на изпълнение, с оглед на това, че посочените части са задължителни части от общия инвестиционен проект и тяхното разработване се изисква да е заедно, като част от общия инвестиционен проект, съобразно изискванията на чл. 3, ал.1, т. 6 и 8 от Наредба 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, изд. от МРРБ, обн., ДВ, бр. 51 от 5.06.2001 г. поел. изм. бр. 44 от 02.06.2017 г. Така формулираното предложение на ДЗЗД "КОМПОНЕРЕ - ГОРНА МАЛИНА" не съставлява изготвяне на нещо различно от изискуемото от възложителя. В конкретната хипотеза участникът е предложил възможността да предаде частите ПБЗ и ПУСО преди настъпване на изискуемостта им, което означава, че се е ангажирал да го направи и при настъпването й, включително да нанесе и съответните корекции при необходимост. Следователно описаните от страна на КЗК несъответствия не съставляват такива, поради което и не са възприети от помощния орган на възложителя като опорочаващи техническото предложение на избрания за изпълнител участник. Предвид специфичния характер на процесната обществена поръчка следва да се приеме, че изцяло в тежест на назначената от възложителя комисия и в пределите на компетентността й е преценката на офертите, която съобразно притежаваните от членовете й експертни и научни знания, професионален опит, квалификация, практически умения и възможности формира крайната експертна оценка, в рамките на своята оперативна самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура, регламентирани в ЗОП и приложимата материалноправна уредба, относно това, дали предложенията на участниците отговарят на обявеното техническо задание. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилен акт в оспорената му част - т. 2, т. 3 и т. 4 от диспозитива и съответстващите части от мотивите на обжалваното решение, което обстоятелство налага отмяна на гореописаните части от акта на КЗК и решаване спора по същество с отхвърляне на жалбите на Вера Строй ЕООД и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021. По разноските: С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да се уважи изцяло в претендирания размер 6300 лв., от които 4500 лв. - внесена държавна такса и 1800 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно приложения от касатора списък на разноските. Горепосочените суми следва да се заплатят от ответниците Вера Строй ЕООД и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021, като дължимата сума следва да се раздели поравно между тях, защото не е налице основание за договорна или нормативноуредена солидарна отговорност между двамата ответника по касационната жалба. Ето защо Вера Строй ЕООД следва да заплати на касатора разноски в размер на 3150 лв. и ДЗЗД Еко Горна Малина 2021 също следва да бъде осъдена за разноски, възлизащи на 3150 лв. Относно искането на ответника - възложитил на поръчката за присъждане на разноски, съдът счита, че такива не се дължат, защото в съдебно заседание процесуалният представител на община Горна Малина е заявил, че не претендира разноски за настоящата касационна инстанция, но моли да се присъдят разноските, така както са сторени и доказани в преписката пред КЗК. Така формулирано искането за разноски за производството пред Комисията не може да бъде уважено, защото както бе отразено по- горе, разноските, касаещи възложителя в решението на КЗК, визирани в т. 6 - т. 10 от диспозитива на обжалваното решение, са извън предмета на това производство, тъй като от страна на възложителя не е подадена касационна жалба против решението на Комисията в посочените му части. Освен това представителят на общината е посочил, че е подадена частна жалба относно разноските пред КЗК и при извършената служебна проверка бе установено, че действително във Върховния административен съд е постъпила от община Горна Малина частна жалба вх. 5512/19.04.2022г. относно горепосочените претендирани разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,