Решение № 229 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 158/2016 г.

Решение № 229 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 158/2016 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационните жалби на "Булстрой и Ко" ООД със седалище и адрес на управление: гр. П., ул. "Р." ..№..., подадени чрез процесуалните представители на дружеството адв. Хаджиева и адв. Венелинова, против решение № 2172/10.11.2015 г. на Административен съд /АС/ - П., постановено по адм. д. № 332/2015 г., с което е отхвърлена жалбата му против обжалваната част от ревизионен акт /РА/ № 161402928/14.10.2014 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - П., потвърдена от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ - П. при ЦУ на НАП с решение № 6/07.01.2015 г., и е присъдено в полза на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 2 727.50 лв.

В касационна жалба се излагат доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "ОДОП" - П. ЦУ на НАП - гр. П., ул. "С." ..№... - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Игнатова по съображения, изложени в писмено становище, депозирано в срока и по реда на чл. 163, ал. 2 вр. чл. 228 АПК. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК /втората по пощата/ и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, са допустими, а разгледани по същество, неоснователни, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е била част от РА № 161402928/14.10.2014 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - П., потвърдена от директора на Дирекция "ОДОП" - П. при ЦУ на НАП с решение № 6/07.01.2015 г. С РА на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС с мотиви за неосъществени доставки е отказано право на приспадане на ДДС в общ размер 66 246.77 лв. по фактури, издадени от "Релком трейд" ЕООД, "Анки-А - 69" ЕООД, "К.-Б." ЕООД, "Схедион" ООД и "А. П. П. Инженеринг" ООД с предмет СМР и строителни материали. Определени са на ревизираното дружество задължения за ДДС и лихви в размер на 7 013.17 лв.

За да отхвърли жалбата на "Булстрой и Ко" ООД против оспорената част от РА, първоинстанционният съд е приел, че чрез събраните в хода на ревизионното производство и съдебното производство писмени и гласни доказателства и ССЕ не е доказано осъществяването на доставките от изброените доставчици и осъществяването на последващи облагаеми доставки от данъчно задълженото лице - получател на стоките и услугите. Позовал се е на решението на СЕС от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11.

Така постановеното решение е правилно.

Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК при касационната проверка на оспореното първоинстанционно решение съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, т. е. тази проверка не е ограничена до посочените в касационната жалба касационни основания по чл. 209, т. 1, т. 2 и т. 3, предложение първо АПК. Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на Пловдивския административен съд като валидно и допустимо. Касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения второ и трето АПК се съдържат в касационната жалба и същите съгласно чл. 218, ал. 1 АПК следва да бъдат обсъдени. Според касатора решението е необосновано, тъй като противоречи на събраните доказателства, а същественото процесуално нарушение се изразява в необсъждане на всички факти и некредитирането на писмените и гласни доказателства и заключението на ССЕ.

Правилно първостепенният съд е приел, че ревизионното производство е възложено от компетентен орган, определен по реда на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК със заповеди на директора на ТД на НАП, приложени по делото. Същото е образувано със заповед за възлагане на ревизия, с която е определен ревизиращият екип и ръководителят на ревизията. РА е издаден от компетентни орган по приходите по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК в действащата към момента на издаването му редакция. Не са допуснати при извършването на ревизията съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 120 ДОПК относно формата и съдържанието на РА.

По материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, както и по твърденията на касатора за неговата необоснованост и допуснати от съда съществени нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата касационна инстанция намира следното:

1. Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 0...222/02.07.2013 г.: Установено е в хода на ревизионното производство и не се оспорва от касатора, че посочената фактура всъщност е издадена от него на "А. П. П. Инженеринг" ЕООД и има за предмет "строителна услуга", т. е. погрешно е включена в дневника му за покупките и неправомерно е ползван данъчен кредит по нея в размер на 6 131.29 лв. Изложените факти се потвърждават при извършената насрещна проверка на "А. П. П. Инженеринг" ЕООД от представените от това дружество писмени обяснения и документи. В двете касационни жалби не се съдържат доводи за неправилност на решението на административния съд в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на данъчен кредит в размер на 6 131.29 лв. по фактура № 0...222/02.07.2013 г., но тъй като решението се обжалва изцяло, то неговата законосъобразност следва да бъде проверена изцяло в касационното производство.

2. Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 910001/10.09.2013 г., издадена от "Релком трейд" ЕООД, в размер на 4 500 лв. и фактури № 30.... 0141/02.09.2013 г. и № 30.... 0142/03.09.2013 г., издадени от "Анки-А-69" ЕООД, по всяка от които ДДС е в размер на 2 166.67 лв.:

С РА е отказано право на приспадане на ДДС по фактурите от "Анки-А-69" ЕООД в общ размер 8 666.68 лв., тъй като е констатирано, че и по двете фактури правото на приспадане е упражнено два пъти като те са включени два пъти в дневника за покупките на ревизираното дружество за данъчния период м. септември 2009 г. Неправомерното ползване на данъчен кредит в общ размер 4 333.34 лв. не се оспорва от касатора, който потвърждава, че е допусната грешка при попълването на дневника за продажбите.

Предмет на фактурите са строителни материали. Към тях са изготвени и представени описи на строителните материали, подписани от Р. Г. за "Релком трейд" ЕООД - С. и от Л. Б. за "Анки-А-69" ЕООД-С.. Във връзка с тезата си, че описите към фактурите не доказват предаване и получаване на строителните материали ревизиращите органи са издирили чрез органите на РУ Полиция - В. посочените в описите лица с искане да потвърдят извършването на доставките в полза на ревизираното дружество, във връзка с които са издадени фактурите. Според даденото в писмен вид сведение от Р. П. Г. пред мл. полицейски инспектор Е. Г. това лице няма и не знае за регистрирани фирми на негово име. Постоянно живее на адреса в гр. В. на ул. "Н." ..№.... Л. Ц. Б., живущ в гр. В. на ул. "В." ..№..., според дадените от баща му Ц. С. Б. пред мл. полицейски инспектор Е. Г. сведения се намира в Русия при майка си. Освен че осъществяването на доставките на строителни материали не е потвърдено от лицата, подписали описите в качеството си на предали стоките, не е доказано и влагането на такива строителни материали в посочения от ревизираното дружество строителен обект. Според заключението на вещото лице по назначената ССЕ това обстоятелство не може да се установи, тъй като в счетоводството на "Булстрой и Ко" ООД всички фактури за доставки на строителни материали се отразяват по дебита на разходните сметки от група 60 като директен разход, който разход се приключва еднократно в края на отчетната година заедно с приходите, отразени по приходните сметки от група 70 по всички фактури за продажби. Разходите не се натрупват по обекти и не се приключват с прихода от конкретния обект. Правилно с оглед така установените факти АС-П. е потвърдил РА в частта му, в която не е признато право на приспадане на ДДС по трите фактури, издадени от "Релком трейд" ЕООД - С. и от "Анки-А-69" ЕООД - С.. Правилно съдът се е позовал на приетото в решение на СЕС от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11, "Боник" ЕООД, според което за да се признае посоченото право, е необходимо доставките на стоки, във връзка с които се твърди, че е платен ДДС, да са извършени, т. е. стоките да са получени и да се използват от получателя им за целите на осъществените от него облагаеми сделки. Когато става въпрос за доставка на стоки, чл. 14, § 1 Директива 2006/112 ЕС определя, че такава ще е налице, когато прехвърлено правото на разпореждане с материална собственост като собственик. Позоваването на текста на директивата се налага, поради неточно транспонирания текст на чл. 14 в чл. 6 ЗДДС. Именно прехвърлянето на това право на разпореждане със стоките като собственик в случая не е доказано.

3. Правилно административният съд е потвърдил РА и в частта му, в която е отказано право на приспадане на ДДС по фактурите, издадени от "К.-Б." ЕООД и "Схедион" ЕООД /фактура № 2013100155/21.06.2013 г., издадена от "Схедион" ЕООД, с предмет "СМР по обр. акт 19" и ДДС - 16 948.80 лв.; фактура № 70...0500/24.10.2013 г. с предмет "Корекционни мероприятия на р. П. - гр. С." с ДДС - 15000 лв., фактура № 70...0502/28.10.2013 г. с предмет "Изграждане на инфраструктура за предотвратяване на наводнение на река Тунджа" с ДДС - 15 000 лв., двете издадени от "К.-Б." ЕООД /. Към фактура № 2013100155/21.06.2013 г., издадена от "Схедион" ЕООД, е представен договор от 08.05.2013, идентичен по съдържание с договора, сключен с "К.-Б." ЕООД, и с един и същ предмет - "Корекционни мероприятия на р. П. - гр. С.". Към фактурите, издадени от "К.-Б." ЕООД, са приложени договори, чийто предмет е преповторен във фактурите. Като доказателства за извършването и приемането на СМР от страна на ревизираното дружество се представят протоколи, в които действително, както твърди касаторът, е посочен строителният обект - "Изграждане на инфраструктура за предотвратяване на наводнение на река Тунджа - гр. К." и "Корекционни мероприятия на р. П. - гр. С.". В протоколите обаче видовете и количества СМР, които се предават и приемат като извършени, не са описани и конкретизирани така, че да е възможна експертна проверката на място относно това дали действително са извършени. От една страна, според сключените договори възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши строително-монтажни работи на обект ...., от друга страна в протоколите, с които се приемат от възложителя извършените СМР, е посочено само "изпълнени СМР по човекодни". След като е безспорно установено, че ревизираното дружество осъществява търговска дейност, свързана със строителство, и разполага с необходимите му работници, служители и механизация, а според твърденията му подизпълнители са били само посочените двама доставчици, като и двамата според твърденията му са предоставяли строителни услуги на един и същ обект, то СМР, за които се твърди, че са осъществени от тях, трябва да са в достатъчна степен индивидуализирани и конкретизирани по вид и обем, за да е възможно да се отделят от тези, извършени от възложителя, и да се разграничат извършените от единия и от другия доставчик, както и да се установи, че действително са извършени и са използвани от получателя им за целите на осъществените от него облагаеми сделки. С оглед изложеното не може да се приеме за доказана последващата доставка в полза на О. С. и "К. С. Б.", противно на твърденията в касационните жалби, въпреки, че вещото лице е констатирало издадени в тяхна полза фактури, непредставени по делото и неподкрепени от други доказателства.

Неоснователен е и доводът на касатора, че осъществяването на строителните услуги по фактурата, издадена от "Схедион" ЕООД се доказва чрез показанията на свидетеля Г. И. Д., управител на дружеството. При разпита си като свидетел Димитров е заявил, че не е разполагал с необходимите работници, поради което е ползвал подизпълнител "Екслеге фактум" ООД. От жалбоподателя е представен в съдебното производство договор между "Схедион" ЕООД и "Екслеге фактум" ООД, идентичен по съдържание с договора между него и "Схедион" ЕООД и протокол за приемане на СМР. Основателен обаче е доводът на ответника по касация, че осъществяването на СМР с работници на "Екслеге фактум" ООД като подизпълнител се опровергава от факта, че в дневника си за покупките "Схедион" ЕООД не е включил фактура, издадена му от "Екслеге фактум" ООД към датата на протокола - 20.06.2013 г. с посочената в този протокол данъчна основа и ДДС, въпреки че е включил в този данъчен период други фактури от този доставчик. Издаването на фактура от "Екслеге фактум" ООД с получател "Схедион" ЕООД във връзка със СМР, приети на 20.06.2013 г., не се констатира и от ССЕ, въпреки че вещото лице е извършило проверка в счетоводството само на доставчика "Схедион" ЕООД.

С оглед изложеното по-горе, неоснователни са твърденията на касатора за необоснованост на оспореното съдебно решение и допуснати от съда съществени процесуални нарушения, поради несъответствие на фактическите установявания на събраните доказателства и поради некредитиране на относими към спора писмени, гласни доказателства и доказателствени средства. Решението е постановено в съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС и решенията на СЕС, свързани с тълкуване на чл. 167 и чл. 168 Директива 2006/112 ЕС относно Общата система на ДДС, касаещи правото на приспадане на ДДС, според които, за да се признае това право, е необходимо доставките на стоки или услуги, във връзка с които се твърди, че е платен ДДС, да са извършени, т. е. стоките да са получени, както и резултатът от услугите, и да се използват от получателя им за целите на осъществените от него облагаеми сделки или във връзка с осъществяваната от него стопанска дейност. Посочените условия в конкретния случай не са доказани. Решението на Пловдивския административен съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на ответника по касация се дължи юрисконсултско възнаграждение, определено по размер на основание чл. 9, ал. 3 вр. чл. 8, ал. 1, т. 4 вр. § 1 ДР Наредба № 1/09.07.2994 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение