Решение № 9626 от 9.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7544/2014 г.

Решение № 9626 от 9.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7544/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби, съответно на Ен Джи Технолоджи" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Мария Цветкова, подадена чрез процесуалния представител адв. Н. Генчев, и на "Ел-Тест" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Любомир Цветков, подадена чрез процесуалния представител юрк. М. Марков, двете-против Решение № 540 от 08.05.2014 г., постановено по обединена преписка № КЗК - 337/378/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение тяхната жалба срещу Решение № № 242/28.02.2014 г. на управителя на Националния осигурителен институт (НОИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изграждане на електроразпределителни табла в помещения на главно разпределително табло и сървърно в административната сграда на ЦУ на НОИ" в частта, с която двамата касатори са отстранени от процедурата. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваните части като законосъобразно, въпреки липсата на основания по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на двамата жалбоподатели от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя, включително това по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, допуснато от назначената от него комисия за провеждане на процесната обществена поръчка. Първият касатор релевира и довод, че неправилно възложителят и КЗК са приели, че е налице основание за отстраняването му, въпреки че въобще не е представил нова оферта, променяща техническото предложение, тъй като в първоначално представените от него данни в плик № 2, наименовани "Технически спецификации" и допълнително представените от него данни по искането за разясняване, титулувани "Техническа оферта", са идентични, поради което не е налице "промяна на техническото му предложение ". Освен това счита, че дори хипотетично да се приеме, че той неправомерно е променил техническото си предложение под формата на разяснение по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП, то от това не следвал извод, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, още повече, че ако е извършил промяна, то тя е целяла "последващо нагаждане на офертата към обявените условия", а не обратното, и в този случай, ако офертата първоначално е отговаряла на условията, то последващата й промяна, като недопустима, не е следвало да бъде съобразявана, а ако тя още отначало не е отговаряла на предварително обявените условия, то тогава евентуалното й последващо изменение бил факт без правно значение. Счита недопускането му до участие в процедурата за неоснователно и незаконосъобразно. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез чрез процесуалния си представител адв. Н. Генчев, поддържа своята касационна жалба и не заявява отношение към втората. Вторият касатор развива съображения и за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно преценила като законосъобразен крайния акт на възложителя, въпреки липсата на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 54 от ЗОП, предвид обстоятелството, че в техническата си оферта (Предложение за изпълнение на поръчката), в Плик № 2, ясно е посочил, че всички видове дейности по изработката и монтажа на електроразпределителните табла ще извърши съобразено изискванията на възложителя, описани в техническото задание. Настоява, че КЗК не е съобразила обстоятелството за липса на необходимост да "преписва" поставените в документацията изисквания, щом безусловно е приел да ги изпълни, като било "недопустимо" в случая да се използва термина "обещал", щом той не го е използвал в отговора си до възложителя, поискал разяснение, а и случаят не може да обоснове извод, че разясненията са довели до промяна на първоначалното техническо предложение. Намира за незаконосъобразно решението на КЗК в посочената част, с която е отхвърлена неговата жалба против тази част от крайното решение на възложителя Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - Управител на Национален осигурителен институт, представляван от юрк. Арнаудова, и в два писмени защити заявява становище за неоснователност на жалбите и моли да бъдат оставени без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Заинтересованата страна -"Електролукс Табаков и синове" ООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Намира за неоснователни твърденията на двамата касатори, че са отстранени незаконосъобразно от участие в процедурата, тъй като за формиране на изводите за законосъобразност на атакувания краен акт на възложителя КЗК подробно е изследвала фактическата обстановка и след анализ на събраните доказателства и релевантните за спора факти, обосновано е счела, че не са налице твърдяните от двамата жалбоподатели основания за неговата отмяна. Намира, че решението на компетентния орган е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в изискуемите по чл. 7 форма и съдържание, след редовно заседание и изискуемо мнозинство и при законосъобразна преценка за неприложимост за решението на възложителя на основания по чл. 146 от АПК за отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите двама касатори, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 1112 от 28.10.2013 г. на възложителя, с посочения по-горе предмет. С обжалваното решение оспорващите и още шест дружества са отстранени от процедурата, а класираният на първо място участник -"Електролукс Табаков и синове" ООД е определен за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбите на оспорващите дружества били, че възложителят неправилно ги е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертите им отговаряли напълно на изискванията на възложителя, както и че помощната комисия по чл. 34 от ЗОП допуснала нарушение по чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП при преценка на дадените от тях разяснения. В първата жалба е релевирано и възражението, че неправилно възложителят приел, че е налице основание за отстраняването му, въпреки не е представил нова оферта, променяща техническото му предложение, тъй като в първоначално представените от него "Технически спецификации" и в допълнително представената по искането за разясняване "Техническа оферта", данните са идентични. Във втората било инвокирано и възражението, че възложителят неоснователно счел за необходимо да се "преписват" поставените в документацията изисквания, при положение, че е приел безусловно да ги изпълни. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с посоченото по-горе решение на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП с предмет - също посочен по-горе. С него са одобрени обявлението и документацията за участие. По първото относимо за спора обстоятелство установила, че в раздел II от документацията за участие - в частта "Образец на оферта и указания за подготовката й", досежно необходимостта от представяне на документи, представляващи предложението за изпълнение на поръчката в плик № 2, възложителят изискал техническата оферта да бъде изготвена при съблюдаване на изискванията на техническото задание, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката, като всички използвани компоненти в електроразпределителните табла да бъдат ясно дефинирани с посочване на производител, партиден номер на производителя и количество, необходимо за изпълнение. По второто относимо за спора обстоятелство установила, че в раздел II. 1.5 на обявлението възложителят посочил за кратко описание на поръчката: "Изграждане на електроразпределителни табла в помещения на главно разпределително табло и сървърно в административната сграда на Централно управление на НОИ, като обществената поръчка включва в обхвата си всички дейности по демонтаж на съществуващи електрически съоръжения и инсталации, изготвяне на проекти на електроразпределителните табла, доставка и монтаж на нови окомплектовани електроразпределителни табла, дейности по свързване, настройки, тестване и пускане в експлоатация на електроразпределителните табла. Във връзка с възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите в три протокола. По отношение на спорните обстоятелства за двамата оспорващи установила, че видно от протокол № 2/22.01.2014 г. - 24.02.2014 г./л. 146 от папка 1 от приложенията/, комисията на възложителя установила несъответствия на представени от няколко участници, включително двамата оспорващи, неясноти относно посочените в плик № 2 обстоятелства, поради което на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" и "б" от ЗОП, изискала от тях да представят допълнителни разяснения и/или доказателства за заявени от тях данни от документите, съдържащи се в плик № 2 от офертата. Разяснението на първия оспорващ приела за промяна на техническото му предложение, респ. за нарушаване на императивната разпоредба на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, а на втория, че и след представянето му техническото предложение е останало непълно, с оглед на което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вр. с чл. 54, ал. 1 от ЗОП ги предложила за отстраняване от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, определил изпълнител на поръчката -"Електролукс Табаков и синове" ООД, а двете оспорващи дружества - "Ен Джи Технолоджи" ООД и "Ел-Тест" ЕООД - отстранил от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При така установените данни КЗК приела, че жалбите са неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателите, като развила подробни правни съображения по всяко от тях. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в двете жалби КЗК развила подробни съображения, че двамата участници, и с допълнително представените по реда чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП документи, не са доказали, че отговарят на изискванията на възложителя, обективирани в раздел II. т. 1 на документацията /л. 127, папка 1 от приложенията/. Наред с горното КЗК приела, че в случая, по отношение на първия оспорващ, предоставените допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в плик № 2 е възможност, която той, в нарушение на закона, е използвал за промяна на техническото предложение. За втория обосновала извод, че с разяснението си само е "обещал" да изпълни всички изисквания на възложителя, без конкретно да посочи кои от тях и как, поради което не е доказал, с конкретни данни и доказателства, възможностите си да изпълни поръчката. Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата, а възложителят, възприемайки предложението на комисията при издаване на оспорения пред КЗК административен акт, не е допуснал твърдяните нарушения, които да обусловят неговата отмяна. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбите като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваните части. Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби то е правилно. Неоснователни са възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в двете жалби за необоснованост на решението на комисията на възложителя и на КЗК и за незаконосъобразното отстраняване на двете дружества от процедурата. Този извод се налага с оглед обстоятелството, че и двамата оспорващи не са съобразили офертата си с документацията за участие, и конкретно с раздел II, част "Образец на оферта и указания за подготовката й", досежно необходимостта от представяне на документи, представляващи предложението за изпълнение на поръчката, а именно техническата оферта да бъде изготвена при съблюдаване на изискванията на техническото задание, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката, като всички използвани компоненти в електроразпределителните табла да бъдат ясно дефинирани с посочване на производител, партиден номер на производителя и количество, необходимо за изпълнение. Обоснован е правният извод на КЗК, изведен от нормата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, че задължение на участниците е да се придържат точно към изискванията на възложителя, а когато считат, че в тях има неясноти, те имат право да поискат разяснения от възложителя по реда на чл. 29 от ЗОП. По отношение на първото оспорващо дружество/ "Ен Джи Технолоджи" ООД/ КЗК законосъобразно е приела, че е налице промяна на техническото предложение, респ. че не е "сменено само заглавието на самия документ- наречен първоначално "Технически спецификации", а представената по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП - "Техническа оферта /л. 136, папка 1.1 от приложенията/, тъй като този участник не е представил документ, представляващ предложение за изпълнение на поръчката съгласно т. 1, Раздел II от "Образец на оферта и указания за подготовката й" от документацията за участие в обществената поръчка, което да е изготвено при съобразяване с изискванията на техническото задание, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. Не намира опора в доказателствата по делото и алтернативното твърдение на този касатор, че дори да е осъществил "промяна на данните, тя не следва да се квалифицира като промяна на офертата", с оглед семантичната разлика между понятията "промяна на данните" и "обективно несъвпадение на данните". Тези разсъждения не държат сметка за доказания факт, че в офертата си "Ен Джи Технолоджи" ООД, досежно техническото предложение, е допуснал промяна, в нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от специалния закон, а именно ЗОП, съгласно който допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, е възможност, която не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Обоснован е и вторият решаващ извод на КЗК, че противното би означавало нарушение на принципа за равнопоставеност, а и възможност на участник, който не е оферирал ясно и точно, да профилира от това си нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Доводът, че лако е извършил промяна, то тя е целяла последващо нагаждане на офертата към обявените условия, а не обратното, и в този случай, ако офертата първоначално е отговаряла на условията, то последващата й промяна, като недопустима, не е следвало да бъде съобразявана, а ако тя още отначало не е отговаряла на предварително обявените условия, то тогава евентуалното й последващо изменение е факт без правно значение намира директното си опровержение в нормата на чл. 54 от ЗОП, съгласно първата алинея на която при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно втората- само до изтичане на срока за подаване на офертите всеки участник в процедурата може да промени или допълни своята оферта. Противно на твърдяното в настоящата жалба, като е преценила представената по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП "Техническа оферта" като нов документ, помощната комисия на възложителя е процедирала законосъобразно, тъй като в първоначалната техническа оферта липсва такъв документ, или документ с твърдяното съдържание /л. 23 от папка 1/. По тези съображения твърдението на касатора за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. Аналогичен извод се налага по отношение и на втория касатор- "Ел-Тест" ЕООД по възражението за незаконосъобразно отстраняване от процедурата, тъй като видно от представеното от този участник разяснение /приложено на неномериран лист в папка 1.4. от приложенията/, той само е поел ангажимент, че ще изпълни всички изисквания на възложителя, без да ги посочи конкретно, още по-малко по какъв начин. Верно е твърдението, че в своето разяснение той не е посочил думата "обещал", но това не променя горния извод, тъй като декларацията за приемане на изискванията на възложителя не е достатъчна за саниране на пропуските в техническото предложение, поради това и изводът на възложителя, а и на КЗК, че то е останало непълно, е законосъобразен. Противно на твърдяното, фактът на декларирано "безусловно приемане на всички изисквания на възложителя", не обосновава извод, че ще ги изпълни, а в случая липсва и представяне на изискани от възложителя доказателства за неговите възможности да изпълни предмета на процесната обществена поръчката. Освен това, в списъка на материали и компоненти за изпълнение на поръчката, "Ел-Тест" ЕООД действително не е посочило, че ще използва 4 броя предпазна арматура с размери 1300/100/2, фабрична непрекъсната шина за 1000А, с размери 900/30/10, комплект с два броя болтове, кабел тип СВТ 5х50 кв. мм, кабел тип ШКПТН 3х6 кв. мм, 18 броя разглобяеми захранващи конектори за РТС и монтажна плоча за РТС, като използването на тези материали е заявено за първи път в разяснението. Горното налага извод, че разяснението и на този участник, в частта на посочените компоненти, е промяна на първоначално подадената техническа оферта, която не изяснява, а допълва с нови основни елементи първоначално представената оферта, респ. е налице нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. Противно на твърдяното, като издал оспорения пред КЗК краен акт възложителят, на основание на изрично посочен в решението протокол, е издал мотивиран административен акт, без допуснати нарушения на административнопроизводствени правила, които да водят до неговата отмяна. По тези съображения твърдението на втория касатор за незаконосъобразното и необосновано негово отстраняване от обжалваната процедура е също неоснователно. Предвид наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че и той законосъобразно е отстранен от процедурата. По отношение на двамата участници е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което те законосъобразно са отстранени от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и третият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено от процесуалния й представител и е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение