Решение № 2099 от 4.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9581/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (НКЖИ) ЕИК 130823243 със седалище и адрес на управление гр. София, [улица]срещу Решение 9573 от 23.06.2024 г. на Административен съд София-град по адм. дело 11875/2023 г., с което е отхвърлена жалбата на НКЖИ срещу Решение ФК-18 от 29.11.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на НКЖИ в размер на 25 %.

Решението се обжалва като неправилно поради нарушение материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и обжалвания административен акт. Претендира разноски по приложен списък.

Ответникът - ръководителят на УО на ОПТТР, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е частично основателна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение ФК-18 от 29.11.2023 г. на ръководителя на УО на ОПТТР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на НКЖИ в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор 11591/02.02.2022 г. по Обособена позиция (ОП) 3 Проектиране и изграждане на 1 нов пътен надлез на км 158+777 и 1 нов пешеходен надлез на км 160+300 в междугарието Коньово - Кермен с изпълнител ДЗЗД БМ ИНЖЕНЕРИНГ на стойност 2 928 990,00 лв. без ДДС, с включени непредвидени разходи в размер на 99 720,00 лв.

От фактическа страна съдът е установил, че НКЖИ е бенефициер по административен договор ДОПТТИ-12/20.11.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г.

За разходване на средствата НКЖИ е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Проектиране и изграждане на 7 надлеза в гара Хан Аспарух и в железопътни участъци Нова Загора Кермен и Завой - Церковски на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2 по четири обособени позиции. За изпълнител по обособена позиция 3 Проектиране и изграждане на 1 нов пътен надлез на км 158+777 и 1 нов пешеходен надлез на км 160+300 в междугарието Коньово - Кермен е определен ДЗЗД БМ ИНЖЕНЕРИНГ и е сключен Договор 11591/02.02.2022 г. На 24.01.2023 г. към договора е сключено допълнително споразумение 1.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

І. Ограничителни условия или изисквания:

1. Ограничителни условия или изисквания нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.) (Наредба за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор.

Според органа в Раздел III.1.1 от обявлението и т. 2 от документацията за участие възложителят е поставил изискване участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на Камарата на строителите за изпълнение на строежи втора група: строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2.1 от ПРВВЦПРС, а чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Относно участието на обединения възложителят е посочил, че: ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение с чл. 3, ал. 3 ЗКС, чиято разпоредба органът тълкува, че е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра.

1. Ограничителни условия или изисквания нарушение на чл. 111, ал. 7, във вр. с ал. 5 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор.

2.1. в Раздел II Предмет, т. II.2) Информация за ОП 3, подт. II.2.11) Информация относно опциите за ОП 3 на обявлението за обществената поръчка, в Раздел VI. ГАРАНЦИИ. СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР. ИЗМЕНЕНИЕ НА ДОГОВОРА, т. 1.2 Други гаранции, подт. 1.2.1.1 от документацията за участие, възложителят е предвидил опция за предоставяне на авансово плащане, като е указал, че При активиране на опцията за предоставяне на авансово плащане при условията на договора, изпълнителят представя безусловна и неотменяема банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100 % размера на исканото авансово плащане (с включен ДДС) и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане, като при необходимост срокът се удължава или се издава нова банкова гаранция.

Констатацията на органа е, че с това изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка да представят гаранция за авансово предоставени средства във форма, каквато възложителят е избрал - банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 ЗОП), каквото право е предоставено на участника, определен за изпълнител в чл. 111, ал. 7 ЗОП.

2.2 В Раздел VI ГАРАНЦИИ, СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР. ИЗМЕНЕНИЕ НА ДОГОВОРА, Т.1.2 Други гаранции, подт. 1.2.2. от документацията за участие и в раздел IV ГАРАНЦИИ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ, чл. 16 от проекта на договора, възложителят е посочил: За извършване на окончателно плащане изпълнителят представя безусловни, неотменяеми банкови гаранции в оригинал.

Констатацията на органа е, че с това изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка да представят гаранция за окончателно плащане във форма, каквато възложителят е избрал банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 ЗОП), каквото право е предоставено в чл. 111, ал. 7 от ЗОП.

2.3. Според органа в Раздел VI ГАРАНЦИИ, СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР. ИЗМЕНЕНИЕ НА ДОГОВОРА, Т.1.2 Други гаранции, подт. 1.2.2. от документацията за участие и в раздел IV ГАРАНЦИИ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ, чл. 17 от проекта на договора, възложителят е посочил: Гаранция, обезпечаваща задълженията на изпълнителя за периода на гаранционна отговорност в размер на 3 % от стойността на договора, под формата на банкова гаранция или застраховка.

Констатацията на органа е, че с това изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител да представи гаранция във форма, каквато възложителят е избрал банкова гаранция или застраховка, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 ЗОП), каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 ЗОП.

1. В Раздел VI ГАРАНЦИИ, СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР. ИЗМЕНЕНИЕ НА ДОГОВОРА, Т.1.2 Други гаранции, подт. 1.2.2. от документацията за участие и в раздел IV ГАРАНЦИИ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ, с чл. 16 и 17 от проекта на договора възложителят е въвел нови видове гаранции, които не са предвидени в ЗОП: 1. за извършване на окончателно плащане и 2. за периода на гаранционна отговорност. По този начин е допуснал нарушение на чл. 111, ал. 1 във вр. с ал. 7 ЗОП, в който са посочени гаранции само за изпълнение на договор и за авансово предоставени средства. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

ІІ. Неоснователно отстранен участник.

Нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

Констатацията на органа е, че с Решение 87 от 26.11.2021 г. на генералния директор на ДП НКЖИ, е отстранен участникът ЩРАБАГ ЕАД по ОП 3, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП, като единственият мотив за отстраняването е: участникът не е предоставил изисканата информация, включително след прилагане на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, свързана с изпълнението на критериите за подбор в еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, Раздел В: Технически и професионални способности в поле Образователна и професионална квалификация, съгласно изискванията посочени в Раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка и в Раздел III. Изисквания към участниците, т. 2. Критерии за подбор, т. 2.9. Технически и професионални способности. Изисквано минимално ниво, т. 2.9.2. и т. 2.9.5.2. от документацията за обществената поръчка, по отношение на участие в минимум един завършен обект за ново строителство и/или реконструкция на пътни/железопътни съоръжения (надлези, и/или виадукти, и/или мостове), за позиция Ключов експерт част Пътна. Констатациите и мотивите на комисията са изложени в Протокол 6/15.06.2021 г. и Протокол 10/19.07.2021 г.

Органът е констатирал, че комисията е направила заключения, които не кореспондират с декларираните обстоятелства като част офертата, както за отстранения участник, така и за участника, определен за изпълнител.

Предвид изложеното, участникът ЩРАБАГ ЕАД е отстранен неоснователно от по-нататъшно участие в процедурата, с което е нарушен чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

ІІІ. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.

1. Нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

Констатацията на органа е, че в Раздел III. Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III. 1) Условия за участие, т. III.1.3) Технически и професионални възможности, в Изисквано минимално/ни ниво/а (в приложимите случаи) за обособени позиции 1, 2, 3 и 4: точка 3 от обявление за обществената поръчка и в документацията, Раздел III ИЗИСКВАНИЯ КЪМ УЧАСТНИЦИТЕ, т. 2 КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР, точка 2.6.5.3., възложителят е изискал Участникът трябва да има внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват на сертификация, включващ строителство на обекти/елементи от транспортната инфраструктура. Възложителят приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството при условията на ЗОП.

На основание чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП определеният за изпълнител ДЗЗД БМ ИНЖЕНЕРИНГ е следвало да представи актуални документи, с които се доказва декларираната липса на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Представеният сертификат на ГРАФЕНА ГРУП ЕООД, член на обединението ДЗЗД БМ ИНЖЕНЕРИНГ бил с посочен обхват, който не отговаря на поставеното от възложителя изискване за обхват, а представеният от МАРИБОР-СТРОЙ ЕООД, член на обединението ДЗЗД БМ ИНЖЕНЕРИНГ бил не валиден.

1. В Раздел III. Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III. 1) Условия за участие, т. III. 1.3) Технически и професионални възможности, в Изисквано минимално/ни ниво/а (в приложимите случаи) за обособени позиции 1, 2, 3 и 4: точка 1 и точка 2 от обявлението за обществената поръчка, с изходящ номер ЖИ- 4418/03.02.2021 г., публикувано в Регистър на обществени поръчки на 08.02.2021 г., и в документацията, Раздел III ИЗИСКВАНИЯ КЪМ УЧАСТНИЦИТЕ, т. 2 КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР, в подточки 2.9.5. Изисквано минимално ниво, възложителят е изискал:

2.9.5.1. Участникът трябва да е изпълнил минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на офертата. За изпълнена дейност за строителство се приема, тази, която към датата на подаване на офертата е одобрена и приета от съответния възложител, клиент, получател, или компетентен орган, или чрез посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация за строителни дейности, които включват ново строителство и/или реконструкция на минимум едно пътно/ железопътно съоръжение (надлез/и и/или виадукт/и и/или мост/ове и/или естакада/и).

2.9.5.2 Участникът трябва да разполага с персонал и ръководител на екипа, както следва:

1. Ръководител на проекта

• Образование и професионална квалификация: образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър, професионална квалификация строителен инженер или икономист. Професионален опит: Да е изпълнил функциите на Ръководител проект/екип/обект или Заместник ръководител проект/екип/обект в минимум един завършен обект за ново строителство и/или реконструкция на пътни/железопътни съоръжения (надлези и/или мостове и/или естакади).

• Ключов експерт Проектиране ръководител на проектантски екип. Образование и професионална квалификация: образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър, професионална квалификация строителен инженер. Професионален опит: Да е изпълнил функциите на ръководител или заместник ръководител на проектантски екип или ключов експерт проектиране в минимум един завършен проект за ново строителство и/или реконструкция на пътни/железопътни съоръжения (надлези и/или мостове и/или естакади).

• Ключов експерт част Конструктивна. Образование и професионална квалификация: образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър, професионална квалификация строителен инженер. Професионален опит: Да е изпълнил функциите на ключов експерт или експерт част конструктивна или инженер по част конструктивна в минимум един завършен проект за ново строителство и/или реконструкция на пътни/железопътни съоръжения (надлези и/или мостове и/или естакади).

• Ключов експерт част Пътна. Образование и професионална квалификация: образователно-квалификационна степен бакалавър/магистър, професионална квалификация строителен инженер. Професионален опит: Да е изпълнил функциите на ключов експерт или експерт част пътна или инженер по част пътна в минимум един завършен проект за ново строителство и/или реконструкция на пътни/железопътни съоръжения (надлези и/или мостове и/или естакади).

Констатацията на органа е, че изпълнителят ДЗЗД БМ ИНЖЕНЕРИНГ не разполага с документ, потвърждаващ декларираното в ЕЕДОП обстоятелство Акт 15 от 10.12.2020 г.

ІV. Недостатъчна документална проследимост за възлагане на поръчката.

Нарушение на чл. 111, ал. 2 ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор.

1. Констатацията на органа е, че в Раздел VI ГАРАНЦИИ, СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР. ИЗМЕНЕНИЕ НА ДОГОВОРА, Т.1.2 Други гаранции, подт. 1.2.2. от документацията за участие и в раздел IV ГАРАНЦИИ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ОБЕЗПЕЧЕНИЯ, чл. 15 от проекта на договора, възложителят е посочил: При сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка, участникът определен за изпълнител, представя гаранция за обезпечаване изпълнението на договора в размер на 5 % от договорената цена без ДДС.

В ценовото си предложение от офертата участникът, определен за изпълнител, в точка 3 в ЦАИС ЕОП, подточка 3.1 Предлагана обща цена за изпълнение на поръчката без включен ДДС е посочил 2 928 990,00 лева без ДДС. При пресмятане на 5% от 2 928 990,00 лв., стойността на гаранцията, обезпечаваща изпълнението на договора, следва да е в размер на 146 449,50 лв. без ДДС.

Според административния орган посоченият размер на гаранцията за изпълнение на договора 141 463,50 лева не съответства на посочения размер 5 % от стойността на договора съгласно чл. 111, ал. 2 ЗОП. Не са представени документи, от които да е видно, че е внесена гаранция в изискуемия от закона размер, а именно 5 % от стойността на договора.

1. С писмо вх. ЖИ-45139/28.10.2022 г. изпълнителят по договор 11591/02.02.2022 г., в изпълнение на чл. 76, т. 1.1. от същия, писмено е отправил искане за активиране на опцията авансово плащане и е приложил Банкова гаранция за обезпечаване на авансово плащане за размера на авансовото плащане 339 512,40 лв. с ДДС, респективно 282 927,00 лв. без ДДС.

Размер на представената банкова гаранция - 339 512,40 лв. с включен ДДС, обезпечаваща 100% размера на авансовото плащане с включен ДДС, респективно 282 927,00 лв. без ДДС, представляващо 10 % от стойността на договора съгласно чл. 111, ал. 2 ЗОП, не отговаря на посочения размер на общата стойност, посочена в образец 5-3 ЦЕНОВО ПРЕДЛОЖЕНИЕ за обособена позиция 3, попълнен и прикачен в точка 3.2. Представете ценово предложение съгласно приложения образец 5-3 в ЦАИС ЕОП, като участникът определен за изпълнител е посочил като точка 5. Обща стойност (1+2+3+4), който е 3 514 788,00 лева (съгласно образеца с ДДС), респективно 2 928 990,00 лв. без ДДС.

При пресмятане на 10 % авансово плащане с ДДС от 3 514 788,00 лв. съгласно ценовото предложение на изпълнителя, стойността на авансовото плащане по договора следва да е в размер на 351 478,80 лв. с ДДС, респективно 292 899,00 лв. без ДДС.

Не са представени документи, от които да е видно, че е внесена гаранция в предвидения размер.

1. Възложителят бил посочил условията, при които ще сключи допълнително споразумение. С писмо вх. ЖИ-45139/28.10.2022 г., изпълнителят по договор 11591/02.02.2022 г. в изпълнение на чл. 76, т. 1.1. от същия, писмено е отправил искане за активиране на опцията авансово плащане. В нарушение на разпоредбата на чл. 76, т. 1.4. от договора, изпълнителят не е посочил в искането сумата представляваща до 10 %. От водената кореспонденция между възложителя и изпълнителя, в изпълнение на чл. 76 от договора, ставало ясно, че възложителят не е указал на изпълнителя условието на чл. 76, т.1.4. и не става ясно как възложителят е посочил в допълнителното споразумение размер на авансовото плащане точно 10 % или 282 927,00 лв. без ДДС.

Не са представени документи, от които да е видно, че е изпълнено условието на чл. 76, т. 1.4. от договора за искания размер на аванса.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения договор.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираните с акта нарушения. Като краен резултат съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон.

І. Ограничителни условия или изисквания:

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Касационната инстанция приема изводите на първоинстанционния съд в частта на първото нарушение за неправилни по следните съображения:

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

1. Относно нарушението на чл. 111, ал. 7, във вр. с ал. 5 ЗОП.

Правилни са изводите на административния орган и съда, че описаните в административния акт нарушения на горните разпоредби са извършени. Съгласно разпоредбата на чл. 111, ал. 1 ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Съгласно чл. 111, ал. 5 ЗОП гаранциите се предоставят в една от следните форми: 1. парична сума; 2. банкова гаранция или 3. застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя. Чл. 111, ал. 7 ЗОП предвижда, че участникът, определен за изпълнител, избира сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово предоставените средства. При тази законодателна уредба административният орган и съдът са достигнали до правилен и обоснован извод, че поставените от възложителя изисквания са незаконосъобразни, защото законодателят предоставя правото на избор в каква форма да се представи съответната гаранция единствено на участника, избран за изпълнител в процедурата.

1. Относно нарушението на чл. 111, ал. 7 във вр. с ал. 1 ЗОП.

По делото не се спори, че наред с гаранцията за авансово плащане и гаранцията за изпълнение, възложителят е предвидил също така гаранция за окончателно плащане и гаранция за периода на гаранционния срок. Относно гаранцията за окончателно плащане административният орган и съдът правилно са приели, че поставеното изискване е в нарушение на чл. 111, ал. 1 ЗОП, тъй като такъв вид гаранция не е предвиден в закона. По различен начин обаче стои въпросът относно изискването за гаранция за периода на гаранционния срок. Действително такава гаранция не е предвидена в чл. 111, ал. 1 ЗОП, но в чл. 111, ал. 10, изр. 2 ЗОП се посочва, че когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане, възложителят определя в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане. В чл. 17 от проекта на договора е определен размерът именно на гаранцията, която се изисква през периода на гаранционно поддържане. Следователно констатацията за нарушение на чл. 111, ал. 7 във вр. с ал. 1 ЗОП в тази част не се потвърждава.

ІІ. Относно нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - неоснователно отстранен участник.

Установените факти са във връзка с критерий за подбор, докато квалификацията на нарушението е по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, която касае съответствие на офертата с условията за изпълнение на поръчката. Евентуалното несъответствие с критериите за подбор е основание за отстраняване, което е различно от това по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Регламентираните в закона основания за отстраняване обаче не са разграничени от органа. Несъответствието на описаното фактическо основание с посоченото правно основание прави констатацията необоснована. Съдебната проверка се простира в рамките на изложените от органа фактически съображения и приложението на закона съобразно тях, без съдът да ги допълва или изменя.

ІІІ. Относно нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 58, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя.

Разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП регламентира част от документите, които участникът, избран за изпълнител, трябва да представи преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка. Непредставянето на изискуемите документи дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, несъобразяването му не представлява нередност на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността по т. 14 не обхваща нарушения към момента на сключване на договора и по-конкретно непредставяне на изискуемите документи към момента на сключване на договора.

ІV. Относно нарушението на чл. 111, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като недостатъчна документална проследимост за възлагане на поръчката в хипотезата на т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Т. 16, б. а от Наредбата за посочване на нередности дава следното описание на нередността: изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета Досие на обществената поръчка от ЗОП и в глава десета Досие на обществената поръчка от ППЗОП.

В чл. 121, ал. 1 на ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП).

Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП и чл. 98, ал. 1 ППЗОП.

Относно нередността по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е необходимо да се посочи конкретната нарушена разпоредба от уредбата на досието на обществената поръчка, което в случая не е сторено. Констатациите на органа за нарушение на чл. 111, ал. 2 ЗОП са формално отнесени към състава на нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По горните съображения съдът е формирал неправилни изводи относно съответствието с материалния закон на констатациите на органа за допуснати нередности по т. 14 и т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението е неправилно в частта, с която жалбата е отхвърлена за финансовата корекция, определена за горницата над 5 % . В тази част административния акт е незаконосъобразен и подлежи на отмяна. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено в частта, с която жалбата е отхвърлена за горницата над 5 % и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на акта в частта на определената финансова корекция за горницата над 5 %. Решението следва да се отмени и в частта за разноските. В останалата част решението е правилно и следва да се остави в сила.

Съобразно изхода на спора на касатора се дължат разноски в размер на 2 880 лв., от които държавна такса в размер на 1 360 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лв. за първата инстанция и държавна такса в размер на 1 360 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лв. за касационната инстанция. В полза на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 20 лв. за първата инстанция и 20 лв. за касационната инстанция. След компенсация в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в размер на 2 840 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение