Решение № 2040 от 25.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 639/2015 г.

Решение № 2040 от 25.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 639/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", с участници "Грийн Партнърс" АД и "БКС - Христо Нанев" ЕООД срещу решение № 1495 от 3.12.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1145/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът - кметът на община Разлог, не взема становище по жалбата. Ответникът "Сорико" ООД, с представена по делото писмена защита, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за частична основателност на подадената жалба. Приема, че решението, в частта с която е установено нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП е правилно, а в частта с която е прието нарушение на чл. 54, ал. 2 от ЗОП е неправилно. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-15-718/7.10.2014 г. на кмета на община Разлог, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци от населените места в община Разлог, експлоатация и поддръжка на депо за ТБО, почистване на улици, тротоари и други обществени места на територията на община Разлог, включително при снеговалеж и други явления", открита с решение РД-15-057 от 29.01.2014 г. на възложителя. Решението е оспорено от участника "Сорико" ООД, отстранен от процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. КЗК е отменила като незаконосъобразен акт оспореното решение, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. За да стигне до този извод, КЗК е преценила, че неприемането на обосновката, представена от участника "Сорико" ООД не е мотивирано. В протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите липсва обсъждане на посочените от този участник обективни обстоятелства, съпоставянето на тези обстоятелства с предложението за изпълнение на поръчката и извеждане на аналитични мотиви, поради които комисията е приела, че не са налице обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че в същия протокол е отразено решение за приемане на обосновка, представена от участника, класиран на първо място, като по отношение на това действие липсват изцяло мотиви и посочване на конкретни обстоятелства, поради които комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е приела тази обосновка. На следващо място като съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура, КЗК е приела, че неправилно при приемане на изискана от участник обосновка е допуснато участникът да допълни офертата си, заявявайки в писмената си обосновка, че ще представи допълнителни автомобили, които липсват в първоначалното му предложение. КЗК е приела, че е налице допълнение към офертата, а не обстоятелство, с което се обосновават предложените кратки срокове за реакция, при настъпване на авария при някоя от действащите машини. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че в офертата на участника, класиран на първо място - документи за технически подбор, е представен договор за наем на недвижим имот, който ще ползва за база при изпълнение на поръчката. Анализирайки представения договор, КЗК е приела, че липсват данни какъв е вида на съществуващата в имота сграда, както и дали този имот е подходящ за домуване на специализираната техника. При тази преценка КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да изиска от участника разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед на тези нарушения, КЗК е приела, че решението на възложителя следва да бъде отменено и процедурата да се върне от етапа разглеждане на документите за подбор. Доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения при продължаване на срока на валидност на офертите, както и допускане до оценяване на ценова оферта, която надвишава прогнозната стойност на поръчката са преценени като неоснователни. Доводи, изложени в допълнителни становище, подадена след изтичане на срока за обжалване не са били разгледани като процесуално недопустими. Обжалваното решение, в частта с която е отменен като незаконосъобразен оспореният акт на възложителя е правилно. Необосновани и незаконосъобразни са правните изводи по отношение на установеното нарушение за неправилна преценка на доказателствата относими към изискванията за технически подбор, както и извода, че с приемане на представена обосновка, е допусната промяна на техническата оферта. Обосновано КЗК е преценила, че при провеждане на процедурата са допуснати съществени нарушения при преценката и приемането, респ. неприемането на представени от участниците писмени обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Правилно КЗК е преценила, че решението за приемането на представена от участник обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е игнорирала вменените и задължения и не изложила собствени мотиви, поради които е приела обосновката на предлаганите срокове за реакция от двама участници ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" и "ЗМБГ" АД. Не са посочени конкретни обстоятелства, които попадат в някоя от алтернативно изброените хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Правилен е изводът на КЗК, че в случая е налице превратно упражняване на предоставената дискреция, поради което и в рамките на допустимия контрол за законосъобразност, е установено нарушение при провеждане на възлагателната процедура. В същото време мотивите, поради които не е приета обосновката на участника "Сорико" ООД не съдържат конкретен анализ на обективните обстоятелства, посочени от този участник. При осъществяване на проверката за законосъобразност, в производството по преразглеждане на акта на възложителя, следва да се преценят конкретните обстоятелства, посочени от участника и извода на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, поради който не е приета представената писмена обосновка. В случая участника е посочил конкретни обстоятелства, обосноваващи благоприятното предложение и сочещи на обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП. Комисията не е изложила аналитични мотиви, относими към конкретното предложение, а формално е посочила, че предложението не е оригинално, тъй като повечето от участниците са възприели подобен подход, без да посочи конкретните участници, които са предложили техническо обезпечаване в такъв обем, а и в представената обосновка не е посочено обективното обстоятелство по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Необоснован е правния извод на КЗК, че с приемане на посочените от участника ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" обективни обстоятелства е допуснато нарушение на забраната на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, като е допуснато изменение техническото предложение на този участник. В представената обосновка този участник е предвидил, че ще осигури резервна техника, с която да замени оферираните транспортни средства при авария. Посочена е само бройка на резервната техника без да са конкретизирани предлаганите допълнително превозни средства и без да са представени доказателства, че участника разполага действително с такъв ресурс, както е предвидено в изискванията на конкурсната документация - книга I, т. 2.2. Посоченото обстоятелство е относимо към преценката за обективност на сочените благоприятни обстоятелства, която комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП следва да извърши с оглед приетата техническа оферта. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като правилно решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е установено нарушение при приемане на обосновка по чл. 70, ал. 1 от участника ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", изискана по показател техническа готовност, подпоказатели Z1, Z2, Z3, Z4 и Z5, както и по отношение на установеното нарушение при неприемане на обосновката на участника "Сорико" ООД по същите показатели. Правилно при този извод за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура, е отменен оспорения акт на възложителя, с който е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Настоящият състав не споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при извършената преценка за съответствие на офертата на участника ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" с изискванията за технически подбор. На първо място следва да се отбележи, че такива доводи не са релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, поради което КЗК не е имала процесуална възможност да се произнася. На следващо място извода, че изискванията за технически подбор включват доказване на функционалните възможности на базата, предвидена в Обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3, т. 3 - технически възможности, изисквания за минимално ниво е необоснован. Съвсем произволно и в пълен разрез с изискванията на възложителя, предвидени в обявлението и документацията за участие, КЗК е приела, че участниците е следвало да докажат функционалните възможности на базата - дали разполага със сграда, годна да служи като ремонтна работилница, както и дали терена е подходящ за домуване на техниката, предвидена за изпълнение на поръчката. Такива изисквания не са били предвидени от възложителя. Единственото изискване е да представи доказателства за собствена или наета база на територията на община Разлог. Такива доказателства са представени от участника ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", поради което не е имало необходимост за прилагането на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че неправилно с обжалваното решение - т. 2 от диспозитива, са дадени указания след връщане на процедурата тя да продължи от последното законосъобразно действие - разглеждане на документите за подбор в плик № 1. Настоящият състав счете, че при провеждане на възлагателната процедура е допуснато нарушение при разглеждането на представени от участниците ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС" и "Сорико" ООД обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по показател техническа готовност, подпоказатели Z1, Z2, Z3, Z4 и Z5. С оглед установеното нарушение след отмяната на акта на възложителя, процедурата следва да се върне за ново провеждане от етапа разглеждане на представените писмени обосновки. В частта, с която КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя, решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Ответникът в производството "Сорико" ООД е направил искане за присъждане на сторени по делото разноски, представляващи внесен хонорар за процесуално представителство. Настоящият състав намира, че няма основание за присъждане на разноски от такъв порядък за тази страна. В насроченото съдебно заседание като пълномощник на тази страна се е явил адв. Козарев, който се легитимира като процесуален представител с пълномощно, с което е преупълномощен от адв. Мая Русева. Видно от приложените към административната преписка пълномощно и договор за правна помощ, адв. Мая Русева е упълномощена от управителя на търговското дружество "Сорико" ООД за осъществяване на процесуално представителство само за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и без изрично предвидено право да преупълномощава друг адвокат. За това производство адв. Русева е упълномощена в лично качество на адвокат без да е посочено изрично упълномощаване на адвокатско дружество. При това положение не може да се приеме, че адв. Козарев е редовно преупълномощен за осъществяване на процесуално представителство в производството пред Върховния административен съд, поради което не се дължат разноски по делото за процесуално представителство в това производство. Настоящият състав намира, че с оглед изхода на делото по основния спор не следва да се присъждат разноски по делото и за касационния жалбоподател. Основен спор в производството по преразглеждане на акта на възложителя е законосъобразността на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. По изложените доводи, настоящият състав приема, че решението на КЗК, в частта с която е отменен акта на възложителя е правилно и следва да се остави в сила. Частичната отмяна на решението по акцесорното произнасяне относно етапа от който следва да продължи процедурата след отмяна н акта на възложителя не обуславя наличие на основанията по чл. 143, ал. 1 от АПК за присъждане на сторени в производството разноски. Воден от горното и на основание чл. 121, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение