Решение № 12826 от 1.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8671/2010 г.

Решение № 12826 от 1.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8671/2010 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Балчик срещу решение № 89/05.05.2010 г. по адм. д. № 9/2010 г. на Административен съд гр. Добрич. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора. По делото е постъпила и частна жалба от "Европа-69" ООД чрез пълномощника на дружеството срещу определението, с което е отказано спиране на допуснатото предварително изпълнение. Като ответник по касационната жалба "Европа-69" ООД не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Европа-69" ООД гр. Балчик срещу заповед № 1430/15.12.2009 г. на кмета на община Балчик, с която на основание чл. 57а, ал. 1, т. 1 и 7 ЗУТ му е наредено да премахне преместваем обект "кафе-маркет" от около 78 кв. м поради това, че разрешението за поставяне е за 70 кв. м, а не за 78 кв м. С обжалваното решение съдът е прогласил нищожността на обжалвания административен акт. Развил е доводи, че съобразно заключението на вещото лице обектът не е преместваем обект, а е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Поради това, според съда, кметът на общината не е компетентен да премахва строежи, тъй като тази компетентност принадлежи на началника на съответната РДНСК. За преценката досежно валидността и законосъобразността на акта релевантна е правната квалификация на съоръжението, което и според касационната инстанция е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗР на ЗУТ: Преместваем е цял обект, който именно в неговата цялост може да бъде преместен или демонтиран. В конкретния казус размерите на обекта далеч надхвърлят допустимите такива по Наредбата за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти на територията на община град Балчик, което опровергава определянето му като преместваем. За определянето на обекта като преместваем или строеж следва да съди от неговите характеристики, обусловени от естеството на използваните материали при неговото изграждане и начина на самото изграждане и свързването на съоръжението с терена. В случая се касае за изградени две стени от тухлена зидария, които играят ролята на подпорни стени. Монтирани са само северната и западната фасади, като изграденото е трайно свързано с терена. В случая е налице невъзможност за премахването на съоръжението само чрез демонтаж. Демонтажът е ред, обратен на евентуален монтаж и следва да се извършва без разрушаване, каквото в случая е невъзможно. Поради това мотивите на решаващия съд за характера на изграденото като строеж следва да бъдат споделени. Настоящата инстанция обаче не споделя извода на съда за нищожност на обжалвания акт. В случая кметът е компетентен да се премахва преместваеми обекти по реда на чл. 57а, ал. 1. Характеристиката на обекта обаче е въпрос на материалния законосъобразност на акта, а не е въпрос за неговата валидност в хипотезата на компетентност на административния орган. Това налага отмяна на решението и отмяна на заповедта като незаконосъобразна. Що се касае до частната жалба, то въпросът за допуснатото предварително изпълнение с оглед окончателността на касационното решение следва да се счита също за окончателно решен. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение