Решение № 4958 от 25.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от ЗОП във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационната жалба, подадена от Аспект ООД против Решение 109 от 17.02.2022 год. по преписка КЗК-986/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D10639310/01.12.2021 г. на зам. - кмет на община Русе за обявяване на класирането и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване на строителен надзор, в т. ч. инвеститорски контрол и изготвяне на оценка за съответствие на техническия инвестиционен проект на обект Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събиране на биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе. В касационната жалба се правят възражения за неправилност, необоснованост на решението, като постановено в противоречие с материалния закон отменителни основания по смисъла на чл.209 т.3 от АПК. Не било посочено от възложителя дали необходимите за посочване от участниците срокове са в работни дни. Срока за изготвяне на окончателен доклад не подлежал на оценка, поради което даването на уточнения нямало да доведе до промяна в предложението. Решението не съдържало разпоредителна част за отстраняване на участника. Претендира са отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка и връщане на преписката на възложителя за продължаване на производството от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на разноски за две инстанции. Зам. кмет на Община Русе, е депозирал писмено становище, с което намира касационната жалба за неоснователна. Претендира присъждане на разноски съобразно представен списък. Ответника РТ Консултинг ЕООД, чрез редовно упълномощени процесуални представители дава становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни мотиви в подкрепа на становището си. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на АСПЕКТ ООД срещу Решение D10639310/01.12.2021 г. на зам.-кмет на община Русе за обявяване на класирането и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване на строителен надзор, в т. ч. инвеститорски контрол и изготвяне на оценка за съответствие на техническия инвестиционен проект на обект Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събиране на биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе. С оспореното пред съда решение жалбата е оставена без уважение. За да се произнесе, състава на КЗК е приел за установено, че с Решение F109175/16.04.2021 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Упражняване на строителен надзор, в т. ч. инвеститорски контрол и изготвяне на оценка за съответствие на техническия инвестиционен проект на обект Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събиране на биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе. УИН 00115-2021-0021. Одобрени са обявление и документация. Според документацията за участие в обществената поръчка, всеки участник е следвало да представи Техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно приложения образец 1, при съблюдаване изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. В документацията е заложено, че с подаването на оферта частникът се съгласява с всички условия на възложителя. Към техническото си предложение всеки от участниците е следвало да приложи описание на организацията за изпълнение на поръчката, като елемент от техническото си предложение и е обвързващо за него по отношение на изложените в описанието обстоятелства. Въпреки, че това описание няма да бъде оценявано, то според изискванията на възложителя следва да има задължително съдържание, което да бъде точно спазвано по време на изпълнение на поръчката и се състои от: 1. Индивидуално посочване на експертите по длъжности и квалификация за изпълнение на всички дейности, ангажименти и задачи, включени в Техническата спецификация и в проекта на договор, в т.ч. разписаните в тях основни, общи, административни и специфични задачи, както и конкретните задължения, които експертите ще осъществяват; 2. Мерките за обезпечаване присъствието на експертите на необходимото място и време за изпълнение на техните задължения; 3. Начините за осъществяване на взаимодействие, координация и комуникация между всички отговорни за изпълнението на договора звена и експерти във вътрешнофирмената си организация, начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното изпълнение на договорните задължения по всяка дейност, задача и ангажимент, посочени в Техническата спецификация и в проекта на договор и отговорните за контрола служители; 4. Мерки за недопускане на неизпълнение или забава в изпълнението на задълженията по договора по всяка дейност от техническата спецификация и отговорните за прилагането им експерти или служители; 5. Във връзка със задълженията за изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствието на инвестиционния проект, за изготвяне на технически паспорт и на окончателен доклад за строежа по чл. 168 от ЗУТ, участникът трябва да представи и план график за организация на дейностите по дни, съответстващ на предвидените в документацията и в офертата срокове и на нормативните изисквания към съответната дейност; 6. Да бъде представена система за координация и навременна комуникация и с възложителя и с изпълнителя по договора за инженеринг (за проектиране, изграждане и осъществяване на авторски надзор) на обекта. С оглед източника на финансиране на поръчката, а именно със средства от ЕСИФ, предоставяни на възложителя на основание сключен АДБФП по ОПОС 2014-2020, е акцентирано на обстоятелството, че изпълнението на проекта подлежи на проверки от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции, поради което участниците следва да разпишат и организационни мерки, които ще предприемат във връзка с подготовка и провеждане на осъществявани по повод изпълнение на договора документални проверки и проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи по реда на ЗУСЕСИФ и да посочат съответните отговорни служители. Предвидено е, че участник, който не е приложил към техническото си предложение приложение, съдържащо описание на организацията за изпълнение на поръчката или същото не отговаря на съдържанието и изискванията, посочени в настоящите указания, подлежи на отстраняване. Същите последици ще настъпят и когато в Техническото предложение и/или в приложението към него, участникът е допуснал вътрешни противоречия, както и когато в предложението са посочени дейности, функции, задачи, мерки, неприложими по отношение на конкретния обект и на конкретната обществена поръчка съгласно нормативен акт или правилата на ОПОС. Като основание за отстраняване на участника е предвидено и наличието на текстове в техническото предложение и/или приложението към него, които противоречат на нормативни изисквания или изисквания в Техническата спецификация, проектодоговора или останалото съдържание на документацията за обществената поръчка /вкл. относно фазата на проектиране на подлежащия на ОСИП проект/, както и когато участник е допуснал противоречие на техническото си предложение и/или приложението към него с изискванията на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка, вкл. проекта на договора, с Техническите спецификации или технологичните правила, с правилата и изискванията на ОПОС. В т. 5 от Образеца на техническо предложение е заложено вписване на срок в работни дни за изготвяне на окончателен доклад за инсталацията, считано от приключване на строително- монтажните работи и след издаване на всички писмени становища от специализираните контролни органи по законосъобразното изпълнение на строежа и по готовността му за въвеждане в експлоатация/подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт обр. 15) без забележки. Този срок според документацията не подлежи на оценка и се представя като цяло число в работни дни. На отстраняване подлежи участник, който е предложил по-дълъг срок от 15 работни дни. Назначения от възложителя помощен орган е разгледал представените от участниците документи, като по отношение на дружеството жалбоподател е установил следното: Представено е техническо предложение, попълнено при съобразяване с приложения към документацията образец. В предложението е посочен срок за изготвяне на окончателен доклад от 10 работни дни, считано от приключване на строително-монтажните работи и след издаване на всички писмени становища от специализираните контролни органи по законосъобразното изпълнение на строежа и по готовността му за въвеждане в експлоатация/подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт обр. 15) без забележки. Към техническото предложение е представено и Описание на организацията за изпълнение на поръчката. Комисията е съпоставила съдържанието му с изискванията на възложителя и е приела за установено, че в частта, касаеща необходимостта от посочване на начините за осъществяване на взаимодействие, координация и комуникация между всички отговорни за изпълнението на договора звена и експерти във вътрешнофирмената си организация, начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното изпълнение на договорните задължения по всяка дейност, задача и ангажимент, посочени в Техническата спецификация и в проекта на договор и отговорните за контрола служители, от стр.71 стр.79 участникът е описал начина на комуникация между експертите и начините за осъществяване на вътрешен контрол при изпълнението. Установено е, че са предвидени три звена от експерти 1) управител на фирмата и ръководител проект; 2) експерти; 3) административен персонал. Описани са начините на комуникация и взаимодействие между екипа. Посочен е процесът на комуникация с възложителя. Идентифицирани са и други участници в строителния процес и е обяснена комуникацията с тях. Описан е начинът на осъществяване на вътрешен контрол при изпълнение на четирите дейности от обществената поръчка - 1) извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти; 2) упражняване на строителен надзор и инвеститорски надзор на обекта; 3) изготвяне на технически паспорт; 4) изпълняване функцията на координатор по безопасност и здраве. Според комисията на възложителя, не са предвидени начини за осъществяване на вътрешен контрол при изпълнението на следните групи задачи, идентифицирани в техническата спецификация административни задачи и общи задачи. Описан е начинът на осъществяване на вътрешен контрол единствено при специфичните задачи, които се препокриват с основните дейности по договора. При така установеното в тази част на предложението е формулиран извод, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя по този елемент относно посочване на начините за осъществяване на вътрешен контрол за точното изпълнение на договорните задължения в частта относно административните и общите задачи, посочени в техническата спецификация и проектодоговора. По отношение на частта, в която участникът следва да опише мерките, които ще прилага за недопускане на неизпълнение или забава в изпълнението на задълженията по договора по всяка дейност от техническата спецификация и отговорните за прилагането им експерти или служители е установено, че са предложени мерки за недопускане на неизпълнение или забава в изпълнението на задълженията по договора 1) използване на споделен календар; 2) Следене на линейния график на изпълнителя на Инженеринг и ангажиментите на Възложителя към УО на ОПОС; 3) Подготовка на списък за текущи задачи и неговото постоянно актуализиране и допълване; 4) (5 по номерацията на участника) Следене на сроковете, определени по нормативен ред и комуникация със съответните институции; 5) Замяна на експерти при крайна необходимост. Прието е, че предложените мерки са описани като съдържание и изпълнение. За мярка 2 и мярка 4 не са посочени отговорните експерти или служители, ангажирани с прилагането им. Отговорни лица са посочени за останалите мерки, но е и за тези. Тези констатации са довели комисията до извод, че техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя по този елемент в частта относно посочване на отговорните експерти за прилагането на всички мерки за недопускане на неизпълнение или забава в изпълнение на задълженията по договора. По отношение на задълженията за изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствието на инвестиционния проект, за изготвяне на технически паспорт и на окончателен доклад за строежа по чл. 168 ЗУТ, участникът е следвало да представи и план график за организация на дейностите по дни, съответстващ на предвидените в документацията и в офертата срокове и на нормативните изисквания към съответната дейност. При запознаване с предложението е установено, че От стр. 81 до стр.84 участникът е направил предложение на сроковете за изпълнение на отделните дейности и представя графици на изпълнението. Предложени са срок за изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието от 10 календарни дни, срок за изготвяне на технически паспорт от 15 календарни дни и срок за изготвяне на окончателен доклад - 15 календарни дни. Представени са план графици за всеки от посочените срокове. Представените план-графици за изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието са посочени 7 календарни дни, а на графика за изготвяне на технически паспорт са посочени 5 календарни дни, които срокове не надвишават заложените от възложителя срокове. На графика за изготвяне на окончателен доклад са посочени 10 календарни дни, докато в техническото предложение, изготвено по Образец 1 10 работни дни. Комисията е приела, че е налице вътрешно противоречие между образеца на техническо предложение Образец 1 и приложението към него, което е основание за отстраняване съгласно поставеното на стр. 22 от документацията изискване към участниците в обществената поръчка, тъй като техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя по този елемент. При така формулираните в нарочния протокол 3 от 26.08.2021 година изводи за несъответствие на предложението с три от поставените от възложителя в документацията и техническата спецификация изисквания, комисията е предложила Аспект ООД за отстраняване от участие на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП - поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. На 01.12.2021 г., възложителят с Решение D10639310 е обявил класирането и изборът на изпълнител на обществената поръчка. Със същия акт са обявени и отстранените участници, в това число и дружеството, депозирало оспорването пред КЗК. За изпълнител на обществената поръчка е обявен класирания на първо място участник РТ Консултинг ЕООД. В решението си, възложителят е възприел изцяло мотивите на комисията за класирането и отстранените участници. При така приетото за установено от фактическа страна КЗК е приела жалбата за неоснователна. Прието е, че действително е налице несъответствие между предложения в техническото предложение на участника срок за изготвяне на окончателния доклад от 10 работни дни и в графика за изготвянето на окончателния доклад, в който са посочени 10, но не работни, а календарни дни. Според решаващият орган, констатираното противоречие в различни части от техническото предложение на участника води до съществена неяснота какво е неговото предложение по отношение на срока за изготвянето на окончателния доклад. Не било ясно в кой момент ще изтече срокът за представянето на окончателния доклад. Представяйки срока веднъж в работни, а друг път в календарни дни, участникът поставял комисията и възложителя в невъзможност да определи кога следва да търси изпълнение на задължението за изготвяне на окончателен доклад по чл. 168 от ЗУТ на 11-ти работен ден или на 11-ти календарен ден. Като неоснователни са определени изложените от жалбоподателя аргументи, че участник се отстранява единствено, ако е налично такова противоречие, което води до невъзможност да се идентифицира направеното предложение от офертата като такова принадлежащо към офертата в цялост и/или отнасящо се до конкретната поръчка. За неоснователни е прието и становището, че комисията е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и да изясни неяснотата относно мерната единица на предложения срок. Според КЗК, искането на такъв вид разяснение в случая би довело да промяна в техническото предложение на участника, което е недопустимо. Прието е, че решението съдържа изискуемата по закон разпоредителна част. Останалите твърдения на жалбоподателя за липса на допуснати нарушения във връзка с непосочване на отговорните експерти или служители, ангажирани с прилагането на две от мерките за недопускане на неизпълнение или забава в изпълнението на задълженията по договора и относно липсата на предвидени начини за осъществяване на вътрешен контрол при изпълнението на следните групи задачи, идентифицирани в техническата спецификация административни задачи и общи задачи са приети за основателни. КЗК е констатирала, че предложената организация и структуриране на екипа за изпълнение на поръчката дава възможност за осъществяване на всяка от посочените дейности по изпълнение и контрол. Въпреки така установеното по отношение на описаните две твърдения в жалбата, поради наличието на едно съществено противоречие в съдържанието на техническото предложение на АСПЕКТ ООД, отстраняването на дружеството от участие в процедурата е прието за правилно и законосъобразно. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Съдът споделя извода за наличието на съществено несъответствие между посочения от участника в техническото предложение срок за изготвяне на окончателния доклад и посочения такъв в приложения към него график. Правилна е преценката, че игнорирането на противоречие по отношение на поетите от дружеството жалбоподател пред КЗК ангажименти в различни части от техническото предложение, ще доведе до неяснота какво е неговото предложение по отношение на срока за изготвянето на окончателния доклад, а от там и относно стриктното изпълнение на поетите от участника ангажименти. Тази неяснотата води до невъзможност за определяне на точния момент, в който ще изтече описания срок, респективно относно момента, в който възложителят ще има право да предприеме действия за охрана на интересите си, свързани с изпълнение на ангажиментите по договора. Следва да се сподели изцяло и извода, че след като техническото предложение на участника става неразделна част от договора за изпълнение на обществената поръчка, е недопустимо да има разминавания и неяснота за сроковете за изпълнение на предмета на поръчката в отделните му части, както и в неговата цялост. Поставените от възложителя условия, в това число и необходимостта от точното определяне на сроковете за изпълнение на отделните дейности по изпълнение на поръчката са станали задължителни за участниците и са гаранция, че при възлагане на нейното изпълнение интересите на възложителя ще бъдат защитени в максимална степен, както във връзка с своевременното приключване на предвидените дейности и достигане на търсените експлоатационни качества и възможности на обекта, така и за възможността за предприемане на допустимите по закона действия за санкциониране на поведение, невписващо се в клаузите на сключения между страните договор за изпълнение. Недопустимо е чрез даване на възможност за уточнения на участник в състезателната процедура по реда на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, да се допуска промяна в техническото предложение, а в случа, при допускане на такова уточнение би се достигнало до изначално въвеждане на нов срок в офертата. В предложението на участника липсва уточнение или изявление, че за него е налице съвпадение между работни и календарни дни. Обосновани са разсъжденията на КЗК, че се касае за две различни по същността си понятия, като едното включва и възможни почивни дни през посочения в предложението период от 10 дни, а от там се получава съществена разлика при определяне на срок чрез използване на едното и другото понятие. В представените графици липсва акцентиране върху намерението на дружеството да работи без почивен ден, при специфично разпределяне на работното време в работни дни, несъвпадащи с общоприетите за почивни през работната седмица. Волята на възложителя е ясно изразена и възпроизведена в оспореното решение. Налице е недвусмислено решение за класиране на участниците, за избор на изпълнител на обществената поръчка и за отстраняване на участник, чието предложение е квалифицирано като неотговарящо на предварително поставените изисквания. Използвания от издателя на акта термин е без правно значение щом е ясна неговата воля и не биха могли да възникнат съмнения относно преследваните от възложителя последици, свързани с определяне на изпълнител на обществената поръчка и отстраняване на някой от участвалите субекти. В този смисъл правилен е извода на КЗК, че оспореното решение отговаря на изискванията на чл. 22 ал.5 т.г от ЗОП. Решението на КЗК в останалата си част е правилно и законосъобразно. Предвидена организационна структура осигурява възможността на ръководителя на екипа да осъществява освен ръководни и контролни функции по отношение на експертите и административния персонал. Така разписаните от участника правомощия на тази фигура, осигуряват неограничена възможност за осъществяване на контрол не само по отношение на специфичните задачи за изпълнение на предмета на поръчката, но и по отношение на общите и административните задачи. Правилно е определено като да необосновано становището на помощния орган и възложителя, че не е определен начинът на осъществяване на вътрешен контрол при изпълнението на част от заложените задачи, а това изключва възможността за определяне на офертата като неотговаряща на изискванията и отстраняване на участника на това основание. С оглед изхода на производството, претенцията за присъждане на разноски на РТ Консултинг ЕООД е основателна. Представени са доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 7200 лева. Направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на претендираното от страната адвокатско възнаграждение е основателно. Производството не се отличава с фактическа и правна сложност, поради което адекватно на тежестта на производството възнаграждение, настоящият съдебен състав определя на 3000 лева, поради което именно тази по размер сума следва да се присъди в полза на РТ Консултинг ЕООД. Предвид описаното и на основание чл. 221 ар.2 от АПК вр. чл. 216 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение