Решение № 12175 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6868/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 299 от 21.03.2023 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 1836/2022 г.

С обжалваното решение е отменено решение от 12.10.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 93-ОП21-65(5) от 18.07.2022 г. с изпълнител "Екотерм Компания" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Според касатора първоинстанционният съд е изложил правилни и съответни на фактическата обстановка правни изводи, че от страна на Община Бургас е извършено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 ЗОП, но неправилно съдът е приел, че същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Поддържа становището си, че от всички представени документи от досието на обществената поръчка за проведения избор на изпълнител, не са налице факти и обстоятелства, доказващи покриване от участника на критерия за подбор изпълнителят да разполага с експерти с изискуемия едногодишен стаж в извършаване на дейностите по проекта.

Счита за неправилни изводите на съда, че констатираното нарушение не попада в хипотезата на категорията нарушения по т. 14 от Наредбата, тъй като финансовата корекция се налага винаги в случаите, при които е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критерия за подбор, което е безспорно доказано в производството пред първоинстанционния съд.

Твърди, че е налице пълно съответствие между фактическите и правни основания в административния акт, предвид което се явява законосъобразен, а изводите на съда, че е посочено правно основание, което е негодно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност, за неправилни и необосновани.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък.

Ответникът Община Бургас, не изразява становище по касационната жалба и не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 30.05.2019 г. между УО на ОПОС и Община Бургас е сключен Административен договор Д-34-45 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 12 965 829, 11 лв. по процедура BG16M1OP002-5.003 "Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух" по приоритетна ос 5 "Подобряване качеството на атмосферния въздух" на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", за изпълнение на проект Намаляване на замърсяването на атмосферния въздух с фини прахови частици в [жк], гр. Бургас.

На 29.10.2021 г., кметът на Община Бургас обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество и радиатори по обособени позиции и монтаж на ВОИ", включваща две обособени позиции: ОП 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление и ОП 2 Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop.bg/today/166346.

В обявлението в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности под раздел Изисквано минимално/ни ниво/а за ОП 2 от възложителя са поставени следните минимални изисквания, в т. 1 - участникът трябва да разполага с минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват:

• доставка и монтаж на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори. Експертите трябва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети - минимум 1 година.

• изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството. Експертите да притежават опит в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация минимум 1 година.

На 18.07.2022 г. Община Бургас и "Екотерм Компания" ЕООД сключват Договор 93-ОП21-65/5/ по Обособена позиция 2 с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, на стойност 2 301 334,61 лв. без ДДС, съответно 2 761 601,53 лв. с ДДС.

На 01.09.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Община Бургас за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 14.09.2022 г. Общината представя възражение.

На 19.05.2022 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Община Бургас финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 93-ОП21-65/5/ от 18.07.2022 г. с "Екотерм Компания" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед РД-707 от 01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд приема за правилни изводите на административния орган по отношение на твърдяното нарушение, изразяващо се в сключен договор с изпълнител, в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. Посочва, че след като Екотерм Компания ЕООД е било определено за изпълнител в процедурата, но преди сключване на договора за изпълнение на възложената обществена поръчка, управителят на дружеството е уведомил възложителя, за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за изпълнение на дейностите, членовете на които не са притежавали изискуемия опит.

Съдът приема, че от представените трудови договори и трудови книжки на новите лица, които ще изпълняват заложените дейности, не се установява да притежават минимално изискуемия едногодишен стаж в монтажа на отоплителни устройства на пелети и в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация, каквото е поставеното изискване за опит от възложителя.

Според съда, с оглед правилата на ЗОП е недопустимо удостоверяването на нови факти във фазата на сключване на договора със спечелилия процедурата участник. Позовавайки се на съдебната практика, съдът посочва, че спечелилия участник изначално следва да отговаря на всички поставени изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността му да извършва заложените в договора дейности, предмет на възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз основа на приложените на този етап документи. Като липсата на валиден документ, удостоверяващ изискуемия професионален опит на лицата, е недопустимо да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител.

Именно в тази връзка съдът счита, че от страна на изпълнителя към момента на подаване на офертите е следвало да се декларира съответствието с изискванията на възложителя, а преди сключване на договора да се докаже изпълнението на поставеното изискване чрез представяне на необходимите документи, доказващи действително придобития професионален опит на лицата от екипа в предвидения срок.

Приема, че възложителят е предприел действия по сключване на договор с изпълнител, който не е представил доказателства, че отговоря на критериите за подбор - да разполага с експерти с изискуемия едногодишен стаж, в резултат на което е било допуснато нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 ЗОП, което обаче неправилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013.

Първоинстанционният съд и органът са приели, че в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, възложителят е избрал за изпълнител участник, който е подлежал на отстраняване.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

По делото е безспорно установено, че към датата на подаване на офертата, участникът, определен за изпълнител "Екотерм Компания" ЕООД, е декларирал в ЕЕДОП необходимата информация във връзка с професионалната компетентност на лицата от екипа, които ще изпълняван заложените дейности, в т. ч. и изискуемия професионален опит. След определяне на участника за изпълнител, преди сключване на договора, същият е уведомил възложителя, за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за изпълнение на дейностите с други лица.

Видно от представените трудови договори за експерта Водопроводчик и експерта който ще извършва Монтаж на устройства на пелети и радиатори, се установява, че към момента на сключване на договора за изпълнение на процесната обществена поръчка, експертите са имали само около 2 месеца опит в монтажа на отоплителни устройства и опит в изграждането на водопроводни канализационни отоплителни и климатични инсталации.

За посочените експерти, са представени и копия на трудовите книжки, от които е видно, че не притежават изискуемия опит в извършване на посочените дейности, предмет на процесната обществена поръчка.

Предвид изложеното, правилни са изводите на органа и на първоинстанционния съд, че избраният за изпълнител участник към момента на сключване на договора, не е установил, че отговаря на поставения от възложителя критерий за допустимост, изразяващ се в притежаван от посочените експерти специфичен професионален опит минимум една година.

Цитираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение.

Предвид това, както правилно е приел и първоинстанционният съд, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

Разноски от ответната страна не са претендирани, поради което и не следва да бъдат присъждани.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд