Решение № 6175 от 17.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2185/2016 г.

Решение № 6175 от 17.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2185/2016 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на К. С. К. срещу решение № 1828/02.12.2015 г., постановено по адм. д. 1538/2015 г. по описа на Административен съд - Б. (АС-Б.). Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че то е неправилно поради противоречие с материалния закон, необоснованост и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател иска да бъдат отменени обжалваното съдебно решение и да бъде обявена нищожността на оспорената заповед или да бъде отменена, а евентуално и да бъде върнато делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционният съд. Подробни съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът изпълнителният директор на Агенция "Митници", редовно призован за съдебно заседание, не се е явил, не е изпратил представител, но е изразил становище за неоснователност на касационната жалба по съображения в писмени бележки. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение № 1828/02.12.2015 г., постановено по адм. д. 1538/2015 г. по описа на АС-Б. е отхвърлена жалбата на К. С. К. против заповед № 858/17.06.2015 г. на директора на Агенция "Митници", с която е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 12 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) във връзка с чл. 108 от ЗДСл. Административният съд е приел за установено от събраните по делото доказателства, че релевантните предпоставки за издаване на оспорената заповед са били налице, защото със Заповед 682/11.05.2015 г. на директора на Агенция "Митници" жалбоподателят е назначен за първи път на държавна служба. Съдът е изложил мотиви, че оспорената заповед за прекратяване на служебното правоотношение с жалбоподателя е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазени административнопроизводствени правила и материалноправни предпоставки. Така постановеното съдебно решение е правилно. Обосновано съдът приема, че оспорената заповед № 858/17.06.2015 г. на директора на Агенция "Митници" е издадена от компетентния орган, съгласно чл. 6, т. 5 от Устройствения правилник на Агенция "Митници", според който директорът назначава и освобождава държавните служители в агенцията. Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и е спазена предвидената форма - заповедта е писмена и съдържа всички реквизити по чл. 108 от ЗДСл. Според трайно установената съдебна практика позоваването на разпоредбата на чл. 12 от ЗДСл е достатъчно, за да се приеме, че заповедта за прекратяване на служебно правоотношение съдържа правното основание за издаването й и по аргумент от чл. 108 от ЗДСл не е необходимо да се излагат допълнителни съображения и мотиви. В този смисъл с оглед изричната разпоредба на специалния закон не е налице соченото в касационната жалба нарушение на т. 2 от Тълкувателно решение № 4/2004 г. на Общото събрание на съдиите на Върховния административен съд. Фактическият извод, че К. К. за първи път е страна по служебно правоотношение е установен непротиворечиво от събраните по делото доказателства и на практика не се оспорва в касационната жалба. Основният спорен въпрос е относно правното значение на съществувалото преди това трудово правоотношение между същите страни и доколко е налице идентичност на предмета на двете правоотношения. Съгласно § 3 от преходните и заключителни разпоредби на ЗДСл (Обн. ДВ, бр. 67 от 27 юли 1999 г.) лицата, които до влизането в сила на закона са изпълнявали длъжност, определена за заемане от държавен служител, се назначават на длъжността, ако отговарят на изискванията по чл. 7 и в едномесечен срок от определянето на длъжността за заемане от държавен служител подадат заявление по чл. 8. С акта за назначаване им се присъжда определеният в Единния класификатор на длъжностите в администрацията ранг за заемането на длъжността". Установената непротиворечива съдебна практика на Върховния административен съд, формирана в периода непосредствено след влизане в сила на Закона за държавния служител, приема, че тази разпоредба "не създава привилегия за лицата, които са заемали същата длъжност по трудово правоотношение, преди да бъдат назначени за държавни служители. Предназначението й е да уреди заварените случаи, така че да се даде възможност за попълване на държавната и общинската администрация със същите служители, които преди приемането на закона са изпълнявали длъжността по трудов договор. С преминаването на държавна служба те получават статут на държавни служители със съответните на новото правоотношение права и задължения. Всички държавни служители, назначени за първи път, задължително преминават през шестмесечен срок на изпитване (в редакцията на закона към този момент), предвиден в полза на органа по назначаване, така че той да разполага с възможност за подлагане на проверка на техните професионални и делови качества. Прекратяването на служебното правоотношение в шестмесечния срок се извършва без предизвестие по преценка на административния орган, която не подлежи на съдебен контрол. Предвид на това, че законът не формулира конкретно правно основание, органът не е задължен да излага мотиви за извършеното уволнение. Следва да се приеме, че мотивите му са отрицателна оценка за качествата на лицето, необходими за изпълнението на длъжността. Третирайки я като преценка по целесъобразност, законодателят е ограничил предмета на упражнявания от съда контрол само до проверка дали заповедта е издадена от компетентния орган и в предвидения в чл. 12, ал. 1 от ЗДСл срок. " (Решение № 5752/13.06.2002 г. по адм. д. № 1691/2002 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение). Това тълкуване на закона е обосновано с генералния правен извод за съществуващите огромни разлики между двата вида правоотношения. С § 75 от преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗДСл (Обн. ДВ, бр. 95 от 2003 г., изм., бр. 24 от 2006 г.) законодателят установява сходна уредба за сходна ситуация като приема, че в едномесечен срок от обнародването на Единния класификатор на длъжностите в администрацията лицата, които заемат по трудово правоотношение длъжност, определена за заемане от държавен служител, се назначават на длъжността, ако отговарят на изискванията на чл. 7 и в 14-дневен срок от определянето на длъжността за заемане от държавен служител подадат заявление по чл. 8. С акта за назначаване им се определя посоченият в Единния класификатор на длъжностите в администрацията ранг за заемането на длъжността. Алинея 1 се прилага съответно и за служителите в администрациите на другите органи на държавна власт, предвидени в Конституцията. За разлика от досегашната уредба е предвидена ал. 3 на § 75, според която за лицата по ал. 1 и 2 не се прилага чл. 12, ал. 1. Аналогично е съдържанието и на § 36 от преходни и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗДСл ( Обн. ДВ, бр. 24 от 2006 г.), според който когато една длъжност, която се изпълнява по трудово правоотношение, бъде определена с нормативен акт за заемане от държавен служител, в едномесечен срок от влизането в сила на акта лицето се назначава за държавен служител. Назначаването се извършва, ако служителят отговаря на изискванията на чл. 7 и подаде заявление по чл. 8 в 14-дневен срок от влизането в сила на нормативния акт. В допълнение към ал. 1 на § 36 от преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗДСл (Обн. ДВ, бр. 24 от 2006 г.) обаче е приета и ал. 2 със следното съдържание "Изтеклият до момента на преобразуване на правоотношението срок за изпитване, определен с трудовия договор, се включва в срока по чл. 12. За лица, заемали длъжността по безсрочно трудово правоотношение, разпоредбата на чл. 12 не се прилага. " С оглед на измененията и допълненията на ЗДСл и съдебната практика по неговото приложение се развива като се налага извод, че "съгласно чл. 12, ал. 1 от ЗДСл всяко служебно правоотношение, което възниква за първи път, в едногодишен срок, считано от датата на встъпване в длъжност, може да бъде прекратено от органа по назначаването, без да отправя за това предизвестие. По съществото си това е изпитатален срок, установен в полза на органа по назначаването, в рамките на който последният да прецени качествата на служителя, необходими да изпълнява служебните функции и задачи. Отрицателната преценка намира израз в едностранното волеизявление на легитимираната страна за упражняване на потестативното право на прекратяване на правоотношението. С оглед императивния си характер нормата се прилага при първоначално назначаване на държавна служба за всички категории служители, освен визираните с разпоредбите на § 75, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗДСл (ДВ, бр. 95/2003 г.) и § 36 ПЗР на ЗИД на ЗДСл. (ДВ, бр. 24/21.03.2006 г.) изключения. " (Решение № 14310/07.11.2011 г. по адм. д. № 1306/2011 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение). При историческо тълкуване на цитираните правни норми и съдебната практика по тяхното приложение настоящият съдебен състав намира, че е налице развитие по отношение придаването на правно значение на съществуващото трудово правоотношение на служителя преди възникване на служебното му правоотношение за същата длъжност. В този смисъл е очевидна целта на законодателните изменения да се придаде стабилитет на правоотношението независимо от промяна на неговия характер от трудово на служебно. В случая обаче от събраните по делото доказателства не се установява нито едно от изброените хипотези, а не е възможно и приложението им по аналогия, защото заеманата от К. К. длъжност по трудово правоотношение е "старши специалист (контрольор)" и тя е продължила да съществува като нормативна позиция, система от функции, задачи и изисквания, а длъжността, заемана от него по служебно правоотношение е "митнически инспектор" е съществувала и преди назначаването му на нея успоредно и едновременно със "старши специалист (контрольор)". В този смисъл не могат да бъдат възприети като основателни доводите на касационният жалбоподател, че двете длъжности са идентични дори и да се установи (въпреки забраната по чл. 220 от АПК) от представените пред настоящата инстанция писмени доказателства, че служителите са изпълнявали едни и същи функции в общи работни графици. Съвпадението на част от възлаганите задачи и основни функции не предопределят еднаквост на длъжностите, установени на различни позиции в Единния класификатор на длъжностите в администрацията. По изложените съображения не е възможно да се приеме, че е налице процесуално нарушение, извършено от АС-Б., изразяващо се в не указване на страните да представят доказателства относно съвпадения на двете длъжности. Допълнително следва изрично да бъде посочено, че за разлика от ситуациите, когато една длъжност, изпълнявана по трудово правоотношение, бъде определена с нормативен акт (ЗДсл, Единния класификатор или друг нормативен акт) за заемане от държавен служител, работникът по трудово правоотношение не разполага с право на избор ако желае да продължи правоотношението си по полагане на труд при този работодател, в случая жалбоподателят К. К. сам се е съгласил да бъде прекратено трудовото му правоотношение, за да бъде назначен на държавна служба. Неговото желание и съгласие е отразено в подаденото от него заявление, за което няма никакви твърдения, респективно и доказателства, че не е направено доброволно и съзнателно. Новото служебно правоотношение (макар и между същите страни) е възникнало и въз основа на волеизявление на жалбоподателя, при което той е следвало да е съобрази и всички правни последици от него. Обстоятелството, че в относително кратък период от време преди навършването на пенсионна възраст на дългогодишен (ако по-малко от шест години се приеме за дълъг стаж) служител на Агенция "Митници" се предприемат действия по промяна на вида на правоотношението, по което той полага труд в администрацията, действително изглежда нелогично и странно, но не е възможно да бъде разглеждано като установяващо превратно упражняване на власт (противоречие с целта на закона) доколкото то има отражение върху възникване, а не прекратяване на правоотношението. Възникването на служебното правоотоншение не поставено като спорен въпрос. Н. без значение при формиране на този извод е наличието на заявление от страна на К. К., отразяващо желанието му да постъпи на държавна служба като държавен служител (първоначално дори по заместване), а не да продължи да работи по безсрочния си трудов договор. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за неоснователно оплакването в касационната жалба за неотчетено от АС-Б. противоречие с целта на закона при издаване на оспорената заповед за прекратяване на служебното правоотношение на К. К. Като е достигнал до правилен, законосъобразен и обоснован правен извод, АС-Б. е постановил без да допусне процесуални нарушение, действителен, допустим и законосъобразен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. По водене на делото ответникът не е направил разноски, не е представляван в открито съдебно заседание от юрисконсулт, поради което независимо от изхода на спора и направеното искане, разноски не следва да му бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение