Решение № 2470 от 17.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14627/2010 г.

Решение № 2470 от 17.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14627/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от: "Термикс ЕС" ООД, със седалище-гр. Пазарджик, представлявано от управителя Ш. П. И. и от "Енерго ремонт строй" ЕООД, със седалище-гр. София, представлявано от управителя С. М. Д., против решение № 1349/28.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-829/830/836/893/2010 г., като първата е насочена срещу решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "Термикс ЕС" ООД срещу решение № 347/15.09.2010 г. на кмета на община Вършец за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Ремонт на сградата на бившето НУ "Св. Св. Кирил и Методий" в гр. Вършец" по проект "Повишаване качеството на образованието в Община Вършец, чрез обновяване и модернизация на образователната инфраструктура", открита с решение № 280/09.07.2010 г. на възложителя и е оставено без разглеждане искането за присъждане на разноски, а втората-срещу решение в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "Енерго ремонт строй" ЕООД срещу същото решение на възложителя.

Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и са процесуално допустими.

За да постанови решението в оспорваните му части, КЗК е приела следното:

1. По жалбата на "Термикс ЕС" ЕООД:

След направения фактически анализ, КЗК установи, че дружеството е отстранено от участие, тъй като не е представил копие на трудови или служебни книжки на ръководителите на обекта, техническите ръководители и водещи специалисти по отделните специалности. Основанието за отстраняване, посочено в решението за класиране, е чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НВМОП. Съгласно обявлението за обществената поръчка, списъкът на квалифицирания персонал, който ще вземе участие в изпълнението на обществената поръчка, трябва да е придружен от автобиографии или копие от трудови и служебни книжки, дипломи и професионални свидетелства на лицата. След това, в документацията за участие, т. 2.121 възложителят е предвидил, че към списъка на ангажираните специалисти, заети на постоянен трудов договор, предвидени за изпълнението на договора, трябва да се приложат документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация за изпълнение на СМР на лицата. Също така, като разяснение по поставени въпроси, изпратено до участниците с писмо изх. № 7000-7/03.08.2010 г., възложителят е пояснил, че за ръководителите и водещите специалисти по отделните специалности следва да се представят автобиографии, копие от трудови и служебни книжки, дипломи и професионални свидетелства. От изложеното може да се направи извод, че за удостоверяване на образование и професионална квалификация, участниците могат да представят или автобиографии или копие от трудови книжки, но това изискване не се отнася за ръководителите и водещите специалисти по отделните специалности. За тези служители възложителят е предвидил представянето на съвкупността от изброените по-горе документи. Жалбоподателят е приложил към офертата си само автобиографиите на техническите ръководители и водещите специалисти от списъка на ръководния персонал, определен за изпълнение на поръчката. Възложителят отстранява участниците на основание чл. 42, ал. 2 от НВМОП, във връзка с основанието за отстраняване, посочено в протокола на комисията, а на основание чл. 21, ал. 1 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване участниците, чиито оферти не съответстват на изискванията на възложителя. Самото фактическо основание за отстраняване е налице и за участника са ясни причините за неговото отстраняване. С оглед на факта, че участникът правилно е отстранен от участие на по-ранен етап, той няма правно основание да обжалва извършеното оценяване и класиране на допуснатите участници, както и избора на изпълнител. Участникът правилно не участва в класирането и съответно няма правен интерес да иска от КЗК да проверява решението в неговата цялост."Термикс ЕС" ООД е направил искане за присъждане на разноските по преписката, но КЗК счита, че това искане следва да се остави без разглеждане, тъй като съгласно ЗОП не са и делегирани такива правомощия.

2.По жалбата на "Енерго ремонт строй" ЕООД:

Жалбоподателят счита извършеното класиране за незаконосъобразно, тъй като комисията е нарушила утвърдената методика по показател Б1-начин на изпълнение. В документацията е посочено, че оценката по този показател е експертна, в диапазон от 0 до 100 точки, като комисията е задължена да извърши сравняване на представените концепции за работа, обосновки и доказателства в отделните оферти и срока за изпълнение на поръчката. Оценката на техническото предложение /Б/ ще се извърши на база два показателя-начин на изпълнение/Б1/ и гаранционен срок на СМР/Б2/. Оценката по показател Б1, ще се извърши чрез два подпоказателя, подробно описани в т. 2.3.1 и т. 2.3.2 от фактическата част, като са предвидени и конкретни стъпки за оценяването. При зададената методика, доколкото за оценката на техническата оферта няма предвидена конкретна математическа формула, а е експертна и предполага известен субективизъм от страна на членовете на комисията и доколкото тази методика не е обжалвана в предвидения за това срок и съответно е влязла в сила с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, КЗК следва да провери дали тя е приложена правилно е дали са изложени конкретни мотиви относно присъдените точки. Такива мотиви са изложени, комисията е обсъдила всички данни, изложени в офертите на участниците. Броят на точките, които са присъдени на отделните оферти по показателите за оценка, не подлежат на контрол от КЗК, който е само за законосъобразност на оценяването. Офертите на участниците са оценени в съответствие с методиката за оценка на офертите, при спазване на принципа за равнопоставеност. Във връзка с изложеното КЗК счита, че офертите са правилно оценени и класирани и решението на възложителя е законосъобразно.

В жалбата на "Термикс ЕС" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила, несъответствие с целта на закона и необоснованост, изразяващи се в следното:

КЗК е направила неправилни изводи относно удостоверяването на образованието и професионалната квалификация на ръководителите и водещите специалисти на участниците. КЗК правилно преценява, че документацията за участие следва да се чете и схваща в нейната цялост, в едно с решението за откриване, обявление и разяснения по нея, но самата КЗК не прилага това свое разбиране при оценка на документацията на възложителя. Не е съобразено приетото от възложителя, че при противоречие в съдържанието на отделните документи от документацията, валиден е документът с по-висок приоритет, като приоритетите на документите са посочени в определена последователност, като обявлението за обществената поръчка е с приоритет пред указанията към участниците в процедурата . Съгласно обявлението, т. III, . 2.3."Технически възможности", изискуемите документи са: "списък на квалифицирания персонал на кандидата, който ще вземе участие в изпълнението на поръчката, придружен с автобиографии или ксерокопие от трудовите и служебни книжки, дипломи и професионални свидетелства на лицата". В пояснителното писмо изх. № 7000-7/3.08.2010 г. се пояснява точно т. 3 от раздел III-2.3 на обявлението и в него се пояснява, че става дума само за ръководния персонал, технически ръководители и водещи специалисти, т. е. изискването за представяне на документи въобще, не е за целия зает в дейността персонал, а само за определени категории. Но това писмо не променя посоченото в обявлението алтернативно посочване на автобиографии или ксерокопие от трудовите и служебни книжки. Неясно е въз основа на какъв нормативен акт КЗК прави изводите, че трудовите книжки/за разлика от автобиографиите/, удостоверяват и доказват наличието на професионална квалификация. КЗК е нарушила материалния закон, като е приела, че комисията за провеждане на процедурата правилно е отстранила "Термикс ЕС" ООД за това, че не е представил и двата вида документи, които се изискват алтернативно, а не кумулативно. КЗК е изтълкувала превратно указанията на възложителя.

Неправилно и при съществено нарушение на процесуалните правила КЗК е отказала да провери законосъобразността на оспореното решение на възложителя на всички основания по чл. 146 от АПК под предлог, че сме отстранени на по-ранен етап и нямаме правно основание да оспорваме класирането на участниците.

В жалбата на "Енерго ремонт строй" ЕООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, както следва:

Изцяло погрешен и противоречащ на обективната действителност е извода на КЗК, че комисията на възложителя е разгледала предложенията на участниците и е дала кратко описание на офертите и че е аргументирала присъдените точки по техническия критерий Б1-Начин на изпълнение. В процесното решение КЗК неправилно е приела, че присъдените точки били мотивирани на база предвидените стъпки за оценка на методиката. В действителност, видно от Протокол № 1/23.08.2010 г., съдържащ резултатите от оценката на техническите показатели на офертите, в него няма никакви данни назначената от възложителя комисия да е извършила сравняване и анализ на предложените организации и начини на изпълнение на поръчката на трите допуснати до оценка участници. В утвърдената по процедурата методика е определено изчерпателно какви данни и обстоятелства следва да бъдат включени от участниците в предложената от тях организация и начин на изпълнение на поръчката по техническия критерий -Б 1, а именно: анализ на организацията, която ще се създаде на обекта, идентификация на рисковете и предпоставките, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и адекватност на предложените мерки за тяхното управление. Неизпълнението на това задължение на комисията, което е вменено от възложителя в конкурсната документация, води до неспазване и нарушаване на утвърдената по конкурса методика за оценка и класация в тази си част.

На следващо място жалбоподателят счита, че съществено е нарушено правото му на защита, с оглед законовата възможност да вземе становище по анализа и сравнението на предложените от участниците организация и начини на изпълнение на поръчката, включени в техническия критерий Б1, в случай, че същите действия бяха извършени от комисията. Липсата на данни да извършеното оценяване по този критерий от методиката по същество е липса на фактически основания за издаване на Протокол № 1 от комисията, поради което той се явява немотивиран, което от своя страна е довело и до издаването на незаконосъобразен акт от възложителя, каквото е решението за класиране на участниците на кмета на община Вършец. Позовавайки се на немотивиран протокол на комисията, без да изложи самостоятелни мотиви за класирането на участниците, възложителят е нарушил и текста на чл. 42, ал. 1 от НВМОП и на предварително заложеното условие в документацията за участие за мотивираност на решенията. От своя страна липсата на яснота и прозрачност относно оценяването на офертите е довело и до нарушение на принципа за публичност и прозрачност при провеждането на процедурата и при разходване то на публични средства, както и на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

КЗК правилно е посочила в решението си по съществото на спора, че броят точки, които са присъдени на отделните оферти по показателите за оценка не подлежат на контрол пред КЗК, който е контрол за законосъобразност, но същият контрол несъмнено следва да обхваща проверката дали е спазена методиката за оценяване на предложенията на участниците, приета от възложителя.

Ответната страна: Кметът на община Вършец, оспорва подадените жалби като неоснователни.

Останалите страни: КЗК, "Главболгарстрой"АД, "Интерпром" ЕООД и "Понсстройинженеринг"АД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбите

Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по делото и при изяснена фактическа обстановка е направила обосновано изводите си за неоснователност на подадените жалби. Изложила е подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя.

1. По жалбата на "Термикс ЕС" ООД:

Съгласно чл. 120 от ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителя, включително това за откриването на процедурата и приемането на условията за участие. Жалбоподателят не е оспорил условията за участие, приети от възложителя по съображения, че същите са неясни и нарушават принципите по чл. 2 от ЗОП и те са влезли в сила.

На основание чл. 10 от НВМОП, всеки участник е могъл да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията от възложителя.

В изпълнение на задължението си по направено такова запитване, възложителят е отговорил, че по т. 3 от III. 2.3 е необходимо представяне на "автобиографии, копие от трудовата и служебни книжки, дипломи и професионални свидетелства само на ръководители на обекта, технически ръководители и водещи специалисти по отделните специалности. В разяснението не е посочено като алтернативно изискването за представяне на тези документи по отношение на ръководния персонал, участващ в изпълнението на поръчката.

Ако на жалбоподателят отново не му е станало ясно дали отговорът касае уточнение на персонала, за който следва да се представят доказателства за професионална квалификация/т. е. дали изискването касае целия списък на участниците или се отнася само за ръководителите на обекта, техническите ръководители и водещи специалисти/, или алтернативното изброяване на документите касае целия персонал, а кумулативното-само ръководния такъв, то е имал възможност да направи самостоятелно запитване за това до възложителя.

Видно от разяснението на възложителя изх. № 70000-7/03.08.2010 г., той е посочил, че за ръководителите на обекта, техническите ръководители и водещи специалисти по отделните специалности, се представят "автобиографии, копие от трудовата и служебни книжка, дипломи и професионални свидетелства и изискването не е посочено алтернативно.

Няма спор, че за ръководния персонал, участващ в изпълнението на поръчката по представения списък, участникът не е представил изискуемите от възложителя документи за професионална квалификация и е обоснован изводът на КЗК, че отстраняването му от участие е законосъобразно.

Правилно е прието и че при установено законосъобразно отстраняване, правният интерес на жалбоподателя в конкретния случай се свежда до оспорване на отстраняването му, тъй като няма възможност за прекратяване на производството и по отношение на останалите участници, а решението относно класирането и избора на изпълнител при законосъобразно отстраняване на жалбоподателя, не засяга неговите права.

Отделно от това, КЗК се е произнесла с решението си и относно законосъобразността на решението на възложителя и в тази му част, но по жалба на участник, допуснат до класирането.

Правилно е решението и в частта му за разноските, с оглед компетенциите на КЗК.

2.По жалбата на "Енерго ремонт строй" ЕООД:

Основният довод за незаконосъобразност на решението на възложителя е свързан с твърдението на този жалбоподател за липса на мотиви. Доводът е неоснователен.

Константна е практиката на ВАС, че мотивите на възложителя могат да се съдържат и в предхождащ решението документ, когато той е посочен в него. В оспореното решение на възложителя изрично е посочено, че то е взето на основание чл. 42, ал. 1 и 2 от НВМОП и въз основа на Протоколи № 1/23.08.2010 г. и № 2/09.09.2010 г. за работа на Комисията, назначена със заповед № 318/23.08.2010 г. Да разгледа, оцени и класира офертите за участие в открития конкурс и съответно изложените от комисията мотиви представляват мотиви и на възложителя.

Неоснователен е доводът, че комисията не е изложила мотиви относно оценяването на допуснатите до участие в процедурата три оферти, подадени от: "Енерго ремонт строй" ЕООД, "Стратиеви 2003" ООД и "Понсстройинженеринг" ЕАД.

Видно от цитираните протоколи, комисията, назначена от възложителя, е описала предложенията на допуснатите участници и ги е оценила съобразно приетата методика от възложителя. Изложила е съображенията си за оценяването им както по техническия, така и по финансовия показател и е спазена формулата за определяне на крайните оценки.

Оценката по техническия показател се определя като сбор от оценките по два подпоказателя: начин на изпълнение/Б1/ и гаранционен срок на СМР/Б2/,, като всеки показател се умножи по тежестта, която има при формиране на техническия показател, изразено чрез формула. Възложителят е приел, че оценката по подпоказателят "начин на изпълнение е експертна и е в диапазон от 0 до 100 точки. Извършва се чрез сравняване на представените концепции, което комисията е направила.

Самото оценяване от членовете на комисията на предложенията по отделните подпоказатели и показатели, определящи и крайната оценка по приетата формула от възложителя, са преценки по целесъобразност, които не подлежат на контрол нито от КЗК, нито от съда, тъй като произнасянето е само по законосъобразността на оспореното решение на възложителя.

Решението на възложителя за откриването на процедурата, с което се одобрява обявлението и документацията за участие, не е обжалвано и е влязло в сила, поради което доводи относно незаконосъобразност на предоставеното на комисията право на експертна оценка по показателя"начин на изпълнение" не следва да бъдат разглеждани, както правилно е приела КЗК.

Предмет на спора в случая е дали комисията правилно е приложила приетата и влязла в сила методика на възложителя и дали са изложени мотиви за оценяването и класирането на участниците. Отговорът и на двата въпроса е положителен и подадената жалба е неоснователна.

С оглед крайният резултат по спора, не се дължи присъждането на разноски по искането на жалбоподателите.

КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема.

По изложените съображения решението на КЗК в оспорените му части е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,