Решение № 929 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11609/2014 г.

Решение № 929 от 27.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11609/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Тони Томов Грошевски - представляващ "Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед" - дружество по ЗЗД (ДЗЗД), гр. София срещу решение № 994 от 23.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-731/2014 г., с което жалбата на обединението срещу решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка е оставена без уважение. Без уважение е оставено и искането за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в касационната жалба се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, като процедурата се върне от последното законосъобразно действие. Ответникът - КЗК и заинтересованата страна "Савин-2014" ДЗЗД не вземат становище. Ответникът - кметът на община Кубрат, чрез процесуалния си представител адвокат Славов оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, като в писмени бележки излага съображения противни на тези, съдържащи се в касационната жалба. Моли, съда да остави в сила решението на КЗК и претендира присъждане на разноски, за направата на които представя договор за правна защита и съдействие и преводно нареждане. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че спорът е изяснен от фактическа страна, а направените правни изводи са правни и законосъобразни. Счита освен това, че КЗК при постановяване на решението си се е съобразила със съдебната практика намерила израз в решение № 3919/2011 г. постановено по адм. д. № 921/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. Излага сходни аргументи с тези в цитираното съдебно решение, като възприема и мотивите, съдържащи се в решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Кубрат, в качеството си на възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с решение № 1392 от 16.12.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително - монтажни работи по проект "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Савин, община Кубрат". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. За участие в процедурата са били подадени 13 оферти в това число и от "Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед" ДЗЗД. При отваряне на офертата на този участник - пликът, в който се съдържат останалите три плика, комисията по чл. 34 ЗОП - помощен орган на възложителя - е записала в протокола си № 1, че в него са намерени два непрозрачни и с ненарушена цялост плик № 1 и плик № 2 и прозрачен плик № 3. Върху него са се подписали трима от членовете на комисията и представител на един от участниците в процедурата. При извършване на това фактическо действие на основание чл. 68, ал. 4 ЗОП комисията е взела решение да не допуска до по-нататъшно участие в процедурата този участник, а да го предложи за отстраняване, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 ЗОП и във връзка с т. 9 "Оферта", 9.3. "Общо съдържание на офертата и изискванията към нея", и подточка 9.3.5 от Документацията за участие. Предложението на комисията е било възприето от възложителя, който с решението си № 464 от 27.05.2014 г. на основание чл. 73 ЗОП и всичките описани протоколи, отразяващи работата на помощния му орган, е класирал участниците и е избрал изпълнителя на обществената поръчка. Във втората част от решението си възложителят на основание чл. 73, ал. 2 ЗОП е изложил мотивите за отстранените участници, като на първо място е посочен "Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед" ДЗЗД. Мотивите на възложителя повтарят тези на комисията по чл. 34 ЗОП. Решението на възложителя в частта му за отстраняване от участие на "Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед" ДЗЗД е обжалвано. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Националният орган по конкуренция е установил фактите по спора и след като е обсъдил мотивите на комисията на възложителя по чл. 34 ЗОП е приел, че те са правилни и законосъобразни. В плик № 3 се поставя ценовата оферта на участника, който се отваря едва след приключване на етапа за проверка на документите за подбор и техническото предложение на участниците, за които е установено, че отговарят на изискванията на възложителя. Отварят се ценовите оферти само на тези участници, които са допуснати до този етап. Ценовата оферта, съдържаща се в плик № 3 представлява тайна за членовете на комисията и останалите участници, поради което законодателят в чл. 57, ал. 2 ЗОП е въвел изискването тя, ведно с документите и техническото предложение, да е поставена в непрозрачен плик. При визуализацията на плика се установява, че той е прозрачен, а през него прозират графичните знаци от съдържанието на ценовата оферта. Според КЗК понятието "непрозрачност" на плика е въведено за гарантиране тайната на ценовите предложения на участниците до отварянето им в публичното заседание по реда на чл. 69а, ал. 4 ЗОП. Волята на законодателя е да се препятства и най-малката възможност за предварително узнаване на съдържанието на цялото или на части от ценовото предложение на даден участник, което би могло да повлияе върху класирането на участниците. КЗК е посочила, че по смисъла на чл. 57, ал. 2, т. 3 ЗОП за да бъде отстранен участник от по-нататъшно участие в процедурата е достатъчно пликът с ценовото предложение да позволява разпознаването на графични знаци, без да е необходимо да се прочете точно съдържанието на ценовото предложение. Касае се за формално нарушение на материалния закон осъществено от участника. На следващо място КЗК е изтъкнала, че в писменото си становище, възложителят е посочил и размера на ценовото предложение от 1 189 824, 85, въпреки, че плик № 3 на жалбоподателя не е отварян и е приложен в цялост, като доказателство. При това установяване и направените изводи от страна на комисията по чл. 34 ЗОП КЗК е извела правни изводи, че решението на възложителя за отстраняване от участие в процедурата на "Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед" ДЗЗД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 ЗОП е правилно и законосъобразно. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП и § 115 ПЗРЗИДЗОП КЗК е оставила подадената жалба срещу крайния акт на възложителя без уважение. На основание чл. 122г, ал. 9 КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението но КЗК е необосновано. След като е установила фактите по спора, КЗК ги е подвела към относимите материално правни норми и е постановила обосновано и правилно решение. Тя е изложила собствени мотиви, допълващи тези на комисията на възложителя, поради което твърдението в касационната жалба, че субективната оценка на комисията на възложителя се потвърждава от националния орган по конкуренция, което води до обективно решение, е неоснователно. Неотносими към предмета на спора са твърденията в касационната жалба, че със същите пликове касаторът е участвал и в други обществени поръчки, без те да бъдат преценени като прозрачни. Неоснователно е твърдението, че КЗК само формално е извършила преценка на фактите по спора. Пликът с ценовата оферта на "Савин Реконстръкшън Инкорпорейтед" ДЗЗД е приложен към административната преписка, като от него се установява прозрачността му точно на тази страна, в която е приложена и лицевата част от ценовата оферта на участника. Както е изтъкнала и КЗК, размера на ценовото предложение е посочен и в писменото становище на възложителя, което несъмнено се дължи на прозрачността на плика. Изложените съображения по съществото на спора относно изискването за непрозрачност на плика - чл. 57, ал. 2 ЗОП - са също неоснователни. Достатъчно е установяване на факта на прозрачност на плика, даваща възможност през него да се разчитат графичните знаци до степен, даваща възможност на чл. на комисията или на представител участник да се запознае с част или изцяло със съдържанието на ценовата оферта, за да е налице нарушението. Законодателят не е въвел изискването за резултат от установената прозрачност - узнаване на част или на цялата оферта, нито настъпването на последици от това узнаване. Самата констатация за прозрачност на плика е факт, който е установен както чрез протокола на комисията по чл. 34 ЗОП, който по същността си е официален документ, чиято доказателствена сила не е опровергана, а така също и чрез визуализацията му. Такава е и практиката на Върховния административен съд намерила израз в решение № 3919 от 18.03.2011 г. по адм. д. № 921/2011 г. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е обосновано и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на кмета на община Кубрат за присъждане на направените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Според представените доказателства касаторът следва да заплати на община Кубрат разноски в размер 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение