Решение № 6269 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2157/2012 г.

Решение № 6269 от 7.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2157/2012 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е образувано по касационна жалба на директора на Областна дирекция на МВР - гр. Монтана против решение от 20.12.2011 г. по адм. дело № 537/2011 г. по описа на Административен съд - Монтана и по частни жалби от Аревик Шмавонян, гражданка на Армения срещу определения на Административен съд - Монтана, постановени съответно на 13.12.2011 г. и на 19.12.2011 г. по същото дело. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Като порок на решението се сочи събирането на нови доказателства и отчитането на факти, които са настъпили след издаване на заповедта. Твърди, че към момента на постановяване на акта са били налице фактическите и правни основания за прилагане на ограничителните мерки. Моли за отмяна на решението и за постановяване на друго такова по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на деловодните разноски. Частната жалбоподателка излага съображения за неправилност на атакуваните определения с искане за отмяната им и за решаване на въпроса по същество от настоящата инстанция. Оспорва касационната жалба и моли за оставяне в сила на обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната и на частните жалби. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната и частните жалби на посочените в тях основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, за да се произнесе по съществото им съобрази следното. Със заповед № 2405/05.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана на основание чл. 39а, т. 2, чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 4 във връзка с чл. 11, т. 4 (отм.) от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) на Аревик Шмавонян са наложени принудителни административни мерки (ПАМ) - "принудително отвеждане до границата на Република България" и "забрана за влизане в страната" за срок от 5 години. В същата заповед е обективирано разпореждане на административния орган по чл. 60, ал. 1 АПК за допускане на предварителното й изпълнение. С определение от 13.12.2011 г. по адм. дело № 537/2011 г. по описа на Административен съд - Монтана съдът е оставил без разглеждане като недопустимо искането на Аревик Шмавонян по чл. 166, ал. 2 АПК за спиране на предварителното изпълнение на оспорената заповед, като се е позовал на заповед № з-2657 от 26.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана, с която поради регистрирането на чуждата гражданка в Държавната агенция за бежанците и ползването на временна защита по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) е отложено изпълнението на обжалваната заповед за налагане на ПАМ до отпадане на пречките за това. С протоколно определение от 19.12.2011 г. по същото дело съдът е оставил без уважение като неоснователно повторното искане на жалбоподателката за спиране на предварителното изпълнение на заповед № 2405/05.10.2009 г. въз основа на ново обстоятелство, а именно - получен от същата на 05.12.2011 г. отказ на президента на Република България за предоставяне на убежище, като се е мотивирал с наличието на произнасяне по въпроса с определението от 13.12.2011 г. С решение от 20.12.2011 г. по адм. дело № 537/2011 г. Административен съд - Монтана е отменил заповед № 2405/05.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана. За да постанови този резултат по съществото на спора първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че Аревик Шмавонян, гражданка на Армения е влязла в Република България на 24.08.2009 г. с виза тип "С" за еднократно влизане и срок на пребиваване 30 дни. Прието е, че същата не е напуснала страната след изтичане на разрешения й срок на пребиваване - 23.09.2009 г. Въз основа на тези факти на 05.10.2009 г. директорът на ОД на МВР - Монтана е издал процесната заповед, с която на чуждата гражданка са наложени принудителни административни мерки по чл. 39а, т. 2 и т. 4 ЗЧРБ - принудително отвеждане до границата на Република България и забрана за влизане в страната за срок от 5 години за това, че лицето пребивава незаконно в страната. По делото са ангажирани доказателства за образувано по реда на ЗУБ производство за предоставяне на убежище на Аревик Шмавонян. На същата е издадена регистрационна карта от ДАБ за срок до 26.01.2012 г. С оглед данните по делото съдът е приел, че жалбоподателката и Давид Гагики Арутюнян се намират във фактическо съжителство, като видно от приложеното удостоверение за раждане имат дете - Ерик Давид Арутюнян, родено на 17.11.2010 г. в гр. Монтана. Изслушани са свидетелски показания на Арутюнян Гагик - баща на Давид Гагики Арутюнян, които установяват обстоятелството на осигурен подслон и финансова издръжка на Аревик Шмавонян и нейния син в България. При така установените релевантни за спора факти съдът е навел извод за незаконосъобразност на заповед № 2405/05.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана, поради липса на мотиви, несъобразяване с приложимия материален и процесуален закон и с действащите норми на правото на Европейския съюз, както и несъответствие с целта на закона. Приел е, че при издаване на акта органът не е спазил императивната разпоредба на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, която изисква при налагане на принудителните административни мерки да се отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Счел е, че неизлагането на мотиви относно визираните в чл. 44, ал. 2 обстоятелства, без същите да са лимитативно изброени в закона, препятства съда да извърши преценка на законосъобразността на заповедта. Посочил е още, че в акта не е прецизирано коя от хипотезите на чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ е налице в конкретния случай. Позовавайки се на разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО), първоинстанционният съд е приел, че решенията на компетентния орган за прекратяване на незаконния престой на чужд гражданин следва да се взимат индивидуално и въз основа на обективни критерии, като използването на ПАМ следва да се подчинява на принципите на пропорционалност и на ефективност и да е в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на ЕС, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека. При извършеното съобразено тълкуване на националните норми с разпоредбите на Директива 2008/115/ЕО съдът е заключил, че пресрочване срока на визата и незаконен престой в страната не може да бъде единствено основание за предприемане на мерки за неговото прекратяване. В тази връзка е приел, че органът не е изпълнил задължението си по чл. 35 АПК, като не е издирил и не е обсъдил всички релевантни за прилагане на ПАМ факти, свързани с обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и с принципите на пропорционалност, ефективност, индивидуален подход и зачитане на основните човешки права. Въз основа на събраните по делото доказателства за семейното и личното положение на жалбоподателката, съдът е приел, че в случая наложените мерки накърняват едно от основните права на човека, регламентирано в Конституцията на Република България (чл. 32, ал. 1), Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС - чл. 8) и Директива 2008/115/ЕО, а именно - правото на зачитане на личния и семейния живот. Отчитайки висшия интерес на роденото от Аревик Шмавонян при престоя й в страната дете, съдът е обосновал извод, че заповедта е в разрез и с чл. 3, т. 1 от Конвенцията на ООН за правата на детето, тъй като мерките спрямо чуждата гражданка биха довели до раздяла на детето й от неговия баща, до накърняване на правото на личен и семеен живот на тримата и на интересите на детето. По касационната жалба: Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Решаващият съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка, която се възприема изцяло от касационната инстанция. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът законосъобразно и обосновано е преценил събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Обсъдени са обективно и изчерпателно доводите на страните. В съответствие с разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът е взел предвид настъпили след издаването на заповедта факти от значение за правилното решаване на спора. Съгласно правилото на чл. 142, ал. 2 АПК установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Следователно при преценката на законосъобразността на наложените ПАМ съдът правилно е отчел фактическото съжителство на чуждата гражданка с Давид Арутюнян, роденото в резултат на това съжителство дете, наличието на осигурен подслон и издръжка на жалбоподателката и сина й. Налице са нови факти от съществено значение за спора по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, които следва да се вземат предвид при постановяване на съдебното решение, поради което събирането на нови доказателства и отчитането на факти, които са настъпили след издаване на заповедта не сочи на допуснато процесуално нарушение в първоинстанционното производство, каквото се претендира в касационната жалба. Обжалваното решение е обосновано и е постановено в съответствие с материалното право. Правилни са изводите на съда по същество за незаконосъобразност на атакувания административен акт. Съдът е приложил точно материалния закон, като е извършил преценка на оспорената заповед въз основа на съобразено тълкуване на националните норми с Директива 2008/115/ЕО, което се споделя изцяло от касационния състав. Съгласно чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, принудително отвеждане до границата на Република България се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б от същия закон. Разпоредбата на чл. 42з, ал. 1 (в редакцията й, релевантна към момента на издаване на заповедта) предвижда налагане на ПАМ "забрана за влизане на чужденец в Република България", когато са налице основанията по чл. 10, а съгласно ал. 4 на същата разпоредба мярката може да се наложи едновременно с принудителната административна мярка по чл. 40, ал. 1, т. 2 или по чл. 41, когато са налице основанията по чл. 10 или чл. 11 (отм.) от ЗЧРБ. Към прилагането на мерките е относима и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ (в съответната редакция), цитирана по-горе, без изброяването на визираните в същата обстоятелства да е ограничително. Наред с това, съдебният контрол върху акта за налагане на ПАМ включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право, установен в чл. 6 от АПК, а именно - принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административните органи. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на процесната заповед, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК). Това означава, че преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и принципът на пропорционалност за всеки отделен случай могат да изключат прилагането на мярката, както е в настоящия казус. В случая преценката на органа за налагане на двете мерки спрямо Аревик Шмавонян е обоснована единствено с факта на незаконния й престой в Република България. Други съображения за налагане на ПАМ не са изложени. Следователно мерките са наложени автоматично с факта на извършената констатация за превишаване срока на визата и престой в страната след изтичане на разрешения срок. В противоречие с релевантната нормативна уредба установяването на този факт е счетено за достатъчно основание да се предприемат предвидените в националния закон механизми за принудително прекратяване на незаконното пребиваване. При издаването на заповедта органът не се е позовал на нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, нито е обсъждал релевантни факти извън обективния правопораждащ такъв. Единственото, което е посочил, е, че арменската гражданка не е напуснала страната след изтичане на разрешения й срок за пребиваване. Макар да е безспорно, че лицето фактически пребивава на територията на страната без разрешение за това, първоинстанционният съд е приложил правилно закона, като е съобразил, че обжалваната заповед не отговаря на изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и на принципите, заложени в Директива 2008/115/ЕО. При всички случаи след като засягат едностранно, принудително и неблагоприятно правната сфера на лицето, налаганите мерки трябва да са пропорционални, в съответствие с основните права на човека, което задължава компетентния орган при налагането им, респективно съда - при осъществяване на съдебния контрол, да съобрази множество фактори. Обстоятелството, че тези фактори са възникнали след издаване на акта не означава, че съдът следва да ги игнорира, тъй като те касаят преценката на законосъобразността му. В съответствие с разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът правилно е зачел обстоятелствата на съществуващото семейство и интересите на роденото от арменската гражданка дете, като от значение в случая е, че към момента на осъществяване на съдебния контрол върху процесния акт тези фактори са налице и естеството им налага отмяна на мерките. В противен случай би се стигнало до необосновано ограничаване на правата на лицето. Неоснователни са твърденията на касатора, че решението е порочно, тъй като към момента на издаване на заповедта са били налице фактическите и правни основания за прилагане на ПАМ. В хода на съдебното производство от адресата на мерките са ангажирани доказателства и са установени релевантни, по смисъла на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и чл. 6 АПК, факти, според които арменската гражданка е посетила страната във връзка с гостуване на сем. Арутюнян, заживяла е на семейни начала с Давид Арутюнян, с който има дългогодишно познанство и който е баща на детето й, родено през 2010 г., има установен адрес в гр. Монтана, осигурена издръжка и подслон от бащата на Давид Арутюнян. Изброените факти сочат, че потвърждаването на заповедта и нейното действие би било в противоречие с релевантните общностни норми и би накърнило основни човешки права, както правилно е приел съдът. На следващо място, юридически обосновани са изводите на съда за незаконосъобразност на акта, поради противоречието му с чл. 8 КЗПЧОС, тъй като с оглед спазването на режима на пребиваване на чужденците в Република България и като следствие от неговото нарушаване правото на личен и семеен живот на чуждата гражданка се засяга несъразмерно. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Съдът правилно е приел, че не е налице основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява ограничаването на правата на чуждата гражданка в степента, с която те се засягат от административния акт, и което се изразява фактически в лишаването й от правото на личен и семеен живот, както и в трайното откъсване на майката и на детето й от неговия баща. С оглед установените в съдебното производство факти по чл. 142, ал. 2 АПК, заповедта би имала за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция и която би се отразила крайно неблагоприятно не само на адресата на мерките, но и на правото на личен и семеен живот на свързаните с него лица, включително би нарушила висшия интерес на детето. Предвид липсата на данни чуждата гражданка с поведението си да застрашава ценностите от значение за държавата и обществото и личността на други граждани, изброени в КЗПЧОС, съдът правилно е приел обжалваната заповед за незаконосъобразна. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. По частните жалби: Съдът намира, че с оглед крайния изход на спора в касационната му фаза, а именно - оставяне в сила на решението за отмяна на заповед № 2405/05.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана, частните жалби се явяват неоснователни. С постановяването на касационно решение по съществото на спора, потвърждаващо отмяната на процесния административен акт, чието спиране на изпълнението се цели с подадените частни жалби, се постига трайно и окончателно търсеният от частната жалбоподателка ефект. Претенцията за отмяна на определенията, с които съдът е отказал спиране на предварителното изпълнение на заповедта и за допускане от настоящата инстанция на временна защита по чл. 166, ал. 2 АПК, е лишена от предмет към момента на постановяване на настоящото решение, тъй като спирането на изпълнението на акта е възможно до решаването с влязло в сила решение на въпроса за законосъобразността на този акт. От този момент нататък спирането губи смисъл. Към момента на решаването на спора по същество от настоящата инстанция предвидената защита по чл. 166 АПК обективно е невъзможно да бъде осъществена, независимо дали са налице основанията за това, тъй като вече няма акт, чието изпълнение да бъде спряно, т. е. липсва предмета на искането за спиране. Доколкото обаче е сезиран с частни жалби срещу конкретни съдебни определения настоящият състав дължи съответно произнасяне. Определенията, с които първоинстанционният съд е оставил последователно без разглеждане и без уважение исканията на Шмавонян по чл. 166, ал. 2 АПК за спиране на предварителното изпълнение на атакувания акт, са правилни. По делото са представени доказателства за отлагане изпълнението на мерките от страна на органа с негова нарочна заповед, поради което с определението си от 13.12.2011 г. съдът законосъобразно е приел, че искането за спиране е без предмет, тъй като с отлагането на изпълнението на акта се спира допуснатото негово незабавно действие, като по този начин е постигната и търсената от оспорващата временна защита. При наличие на отложено изпълнение на заповедта липсват и предпоставките по чл. 166, ал. 2 АПК, тъй като то изключва опасността от причиняване на оспорващата на значителна или трудно поправима вреда в резултат на предварителното изпълнение на административния акт. По делото няма данни заповед № з-2657 от 26.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана да е отменена. Позоваването на частната жалбоподателка на получен на 05.12.2011 г. отказ на президента на Република България да й бъде предоставено убежище в страната не сочи на основание за спиране по реда на чл. 166, ал. 2 АПК, тъй като видно от приложената регистрационна карта от ДАБ, срокът на същата е продължен до 26.01.2012 г. Следователно, към момента на произнасянето на първоинстанционния съд с обжалваните определения чуждата гражданка се ползва от временна защита по ЗУБ и основанието за отлагане на изпълнението не е отпаднало. Поради това, като е отхвърлил повторното искане по чл. 166, ал. 2 АПК, съдът е приложил правилно материалния закон. По тези съображения настоящият състав счита, че определението от 13.12.2011 г., с което съдът е оставил без разглеждане искането на Аревик Шмавонян по чл. 166, ал. 2 АПК за спиране на предварителното изпълнение на оспорената заповед № 2405/05.10.2009 г. на директора на ОД на МВР - Монтана и определението му от 19.12.2011 г., с което е оставил без уважение повторното искане на жалбоподателката въз основа на ново обстоятелство за спиране на предварителното изпълнение на същата заповед, следва да бъдат оставени в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение